目錄
專 論
法律轉型的因應之道———沈家本與晚清刑律變遷 陳新宇(3)
合同變更中同一性識別規(guī)則的規(guī)范構造 呂雙全(18)
意定監(jiān)護的中國實踐與制度完善 李 欣(31)
形式解釋論下網(wǎng)絡游戲動態(tài)畫面的著作權保護路徑 焦和平(44)
論民事司法解釋的時間效力規(guī)則——從《民間借貸司法解釋》的兩次修訂展開 劉哲瑋(60)
民間借貸糾紛中夫妻共同債務的司法認定 李 震(75)
公司法改革
中國公司治理制度的困境與出路 趙旭東(89)
有限責任公司股東除名規(guī)則之檢討與完善 吳 芳(106)
論《公司法》第 42 條但書條款的規(guī)范解釋 許中緣(119)
市場經(jīng)濟法治
區(qū)塊鏈技術激勵機制的制度價值考察 胡元聰(137)
個人信息的聲譽保護機制 潘 靜(155)
立法研究
環(huán)境法與生態(tài)化民法典的協(xié)同 張 璐(171)
我國生物刑法的困境與出路 姜 濤(192)
文章摘要
法律轉型的因應之道———沈家本與晚清刑律變遷
陳新宇 清華大學 副教授
摘 要：作者問題存在爭議的《刪除律例內重法折》乃由沈家本而非伍廷芳主導,廢除凌遲等酷刑重法是清末先進法律專家們的共識,沈家本起到畫龍點睛和臨門一腳的關鍵作用。近代刑法典《大清新刑律》最初并非為立憲而制定,但清末預備立憲對其編纂進程產(chǎn)生重大影響,為此沈家本務實地提出編定古典律例模式的《大清現(xiàn)行刑律》作為過渡的計劃,近代刑事立法因此出現(xiàn)了新舊兩部刑法典并行編纂的特殊現(xiàn)象。沈家本在古今方面著力于復古,辨析中國法制的漢唐與明清之別,試圖恢復古典法意;在中外方面著力于會通,不拘于中外有別的成見,試圖以古典中國的情理來融會貫通近代西方的法理。他對近代中國“ 法理”一詞,有創(chuàng)造性的貢獻。
關鍵詞:法律轉型;古今中外;法理;沈家本
合同變更中同一性識別規(guī)則的規(guī)范構造
呂雙全 寧波大學 講師
摘 要:合同變更與合同更改具有截然不同的法律效果,其認定決定著合同上所附著之利益與瑕疵的存續(xù)與否。兩者區(qū)分以合同是否保持同一性為判斷標準。然而在實務中,如何識別合同具有同一性成為難題。學界認為應區(qū)分要素變更與非要素變更,但在我國現(xiàn)有法律體系之中,這種主張不僅無法律根基,且無益于破解司法實踐中的難題。合同同一性的識別問題,實質上是合同解釋問題。在判斷標準上,應首先考量當事人明確的意思表示;在當事人意思表示不明確之時,應綜合考量合同文義、合同變更幅度和變更法律效果等因素,在個案中探求當事人真意;在不明確、存在疑問之時,優(yōu)先認定為合同變更。
關鍵詞:合同變更;合同更改;同一性;合同解釋
意定監(jiān)護的中國實踐與制度完善
李 欣 江南大學 副教授
摘 要:《民法典》第 33 條至第 35 條是有關意定監(jiān)護制度的創(chuàng)新性規(guī)定,法條內容緊跟時代發(fā)展和國際最新立法理念，我國意定監(jiān)護的公證路徑是制度實踐與理論磨合的應然選擇。但由于行為能力認定機械化、事中監(jiān)護監(jiān)督措施缺乏操作性、事后監(jiān)督問責機制體系化不足等原因,造成意定監(jiān)護實踐中的潛在風險。立法層面,《民法典》意定監(jiān)護制度的規(guī)定對實踐的指引不充分。 基本概念需要厘清,具體規(guī)則亟待完善,“ 協(xié)助決定” 理念有待系統(tǒng)化解釋,行為能力宣告制度與意定監(jiān)護適用的銜接需理順,預先醫(yī)療指示、信托等制度可以融合意定監(jiān)護做進一步完善。在實踐中應當強化公證機關于意定監(jiān)護領域的職能作用,同時,在立法上應當厘清意定監(jiān)護、扶養(yǎng)、照顧等概念,切斷行為能力宣告與意定監(jiān)護生效的關聯(lián),構建常態(tài)化公權監(jiān)督和問責機制,設立公共監(jiān)護機關和運用監(jiān)護支援信 托等技術方案完善意定監(jiān)護的制度。
關鍵詞:意定監(jiān)護;中國實踐;協(xié)助決定;公證;老齡化
形式解釋論下網(wǎng)絡游戲動態(tài)畫面的著作權保護路徑
焦和平 西北政法大學 副教授
摘 要:與“唯立法論”將制度本身作為評價對象不同,“解釋論”旨在以現(xiàn)行立法為依據(jù)通過準確適用規(guī)則解決具體糾紛,因此以尊重法條文義為要旨的法律解釋方法應為司法所堅守。為將游戲動態(tài)畫面認定為“類電作品”,當前一些裁判通過徑直適用國際公約、抽象理論和法律原則等架空“類電作品”的法定構成要件,以達同一性認定之目的這些做法實質上有損法律的完整性、權威性和安定性,殊值反思。游戲動態(tài)畫面與“類電作品”在形態(tài)和傳播方式上存在較大差異,不宜徑行認定為“類電作品”;但因游戲動態(tài)畫面符合“由一系列有伴音或者無伴音的畫面組成”這一“類電作品”的核心構成要件,采取類推方法將“類電作品”視為游戲動態(tài)畫面是較為妥當?shù)闹鳈啾Ｗo路徑。
關鍵詞:游戲動態(tài)畫面;類電作品;著作權保護;類推適用
論民事司法解釋的時間效力規(guī)則——從《民間借貸司法解釋》的兩次修訂展開
劉哲瑋 北京大學 副教授
摘 要:最高人民法院在2020年連續(xù)兩次修改《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定司法解釋不同的時間效力規(guī)則對利率標準的確定產(chǎn)生實質性變化從生效時間和溯及力基準時兩個角度觀察,我國現(xiàn)行民事司法解釋的時間效力并不清晰,生效時間雖被普遍認定為施行時,卻存在與發(fā)布時間無法合理銜接的問題;溯及力基準時更有法律事實發(fā)生時、案件受理時、案件審結時、司法解釋生效時等多種確定模式。對比法律的時間效力規(guī)則可以看出,司法解釋在時間效力規(guī)則上的混亂是因為無法準確定位其屬性,如果定位為“準法律”就應當明確區(qū)分發(fā)布時間與施行時間,構建清晰的溯及力條款;如果定位為“法律解釋”則無需專門設定實施日期,公布日即可視為生效日,面對未來的訴訟統(tǒng)一發(fā)揮效力。以此評價《民間借貸司法解釋》兩次修訂的時間效力規(guī)則,雖然具有維護交易預期和秩序穩(wěn)定等作用,但卻未必符合打擊高利貸化解融資難的設立初衷。只要司法解釋的屬性中依然保留“準法律”色彩,其時間效力規(guī)則的混同和矛盾就將長期存在。
關鍵詞:司法解釋;生效時間;溯及力基準時;民間借貸司法解釋;利率管制
民間借貸糾紛中夫妻共同債務的司法認定
李震 重慶大學 博士生
摘 要:涉及夫妻共同債務的民間借貸糾紛案件的裁判結果對當事人及其婚姻、家庭影響極大,如何公正認定夫妻共同債務,是司法實踐中的難題。《民法典》第1064條雖然明確界定了夫妻共同債務但司法實踐和理論界仍然對夫妻共同債務的認定存在不同觀點。以私法自治為基石,以信賴原則為視角,結合比例原則,重新審視民間借貸糾紛案件中夫妻債務尤其是“特別共債”的認定問題,更具有正當性和說服力�！疤貏e共債”是對舉債人配偶特別設定的義務,在司法認定上應當以債權人對舉債人配偶享有正當?shù)男刨嚴鏋榍疤?/span>,不宜任意擴大解釋或加重舉債人配偶的程序和實體義務。債權人對舉債人配偶是否存在正當信賴利益,核心在于債權人是否有充足的理由相信舉債人配偶亦是債務人。
關鍵詞:夫妻共同債務;特別共債;舉債人配偶;信賴原則
中國公司治理制度的困境與出路
趙旭東 中國政法大學 教授
摘 要:中國的公司治理始終經(jīng)受著多方的批評與質疑,實踐中也面臨著許多困難。立法者雖經(jīng)不懈努力以求完善公司治理制度,但卻總難實現(xiàn)公司治理現(xiàn)狀的徹底改觀,其已經(jīng)陷于既有制度鎖定的困境,小修小補式改良對于根治公司治理痼疾似乎無濟于事,需要的是更深刻而實質的制度變革和創(chuàng)新。公司治理深陷困境的深層原因和癥結在于公司治理的法律設計與現(xiàn)實運行嚴重脫節(jié)、對控股股東或大股東的法律規(guī)制近乎空白、公司治理的問責與追責機制畸形和失靈。公司治理突破的方向與出路在于結構重構和機制再造:其一,要對公司組織機構規(guī)范的強制性與任意性予以明確、科學、合理的定性與定位,強化其應有的任意性;其二,要確立控股股東在公司治理中的主體地位,正面引導、發(fā)揮其獨特的積極作用,并圍繞其控制權的行使建構合理的法律規(guī)則;其三,應重構公司監(jiān)督制度,取消監(jiān)事會,或者作為過渡性的措施將其只作為任意性的機構由公司自主選擇;其四,應重新審視和調整公司治理的歸責原則和追責機制,實現(xiàn)公司治理的合理問責與精準追責。
關鍵詞:公司治理;公司法修改;控股股東;公司監(jiān)督機制;公司追責
有限責任公司股東除名規(guī)則之檢討與完善
吳 芳 四川師范大學 副教授
摘 要: 有限責任公司股東除名根據(jù)功能目的不同可分為股權激勵型股東除名、資本管制型股東除名和“清除異己”型股東除名三種類型。前兩種類型的“資合性”特點顯著,第三種類型的“人合性”特點更為突出。此次《公司法》全面修訂,應在公司決議成立即有效原則的基礎上例外地規(guī)定股東除名決議效力確認之訴,賦予人民法院對除名決議效力的實質判斷權,并以“列舉加兜底條款”方式對除名事由作示范性列舉。股東除名決議之表決方式,股權激勵型股東除名與資本管制型股東除名,應當適用資本多數(shù)決,清除異己型股東除名應適用人頭多數(shù)決,兩種表決方式均采三分之二以上通過的絕對多數(shù)決方式。
關鍵詞:股東除名;股權激勵;人合性;除名事由;公司決議
論《公司法》第 42 條但書條款的規(guī)范解釋
許中緣 中南大學 教授
摘 要:表決權屬于“股東的固有權利”,展現(xiàn)出了共益權行使的公益性,一般具有不可限制的性質,《公司法》第條規(guī)定的表決權確定了同股同權的理念,性質上屬于半強制性規(guī)范;而該條但書條款本質在于通過同股不同權的約定實現(xiàn)公司自治,是法律規(guī)定對股東表決權的限制。在公司章程對以認繳出資或是實際出資作為表決權基礎沒有規(guī)定的情況下,應該根據(jù)認繳出資作為表決權計算的基礎,不按照實際出資比例行使表決權需要經(jīng)過全體股東同意,排除或者限制其他股東的表決權需要經(jīng)過被限制表決權股東的同意。但書條款的解釋應該在尊重同股同權的基礎上才能對公司表決權進行差異化的約定,實現(xiàn)股權規(guī)范法定與章程自治約定的平衡。具體適用層面:公司章程可以約定優(yōu)先股的發(fā)行、以股東人數(shù)確定表決權;為避免公司僵局的發(fā)生,公司章程可以對公司僵局時差異化表決進行特別約定;股東質押權超過既定比例、表決權拘束協(xié)議需要經(jīng)過該股東授權代表董事或者股東的同意。
關鍵詞:表決權;公司章程;資本民主;同股同權;同股同利
區(qū)塊鏈技術激勵機制的制度價值考察
胡元聰 西南政法大學 教授
摘 要:雖然區(qū)塊鏈技術是集成性的創(chuàng)新技術,其運用代碼創(chuàng)設的共識機制、算法機制和激勵機制等,卻具有法律制度的基本屬性和功能。在區(qū)塊鏈技術的諸多運行機制中,激勵機制處于核心地位,其在驅動整個區(qū)塊鏈的良性運行中發(fā)揮著巨大作用。區(qū)塊鏈技術激勵機制具有法律制度的基本屬性和功能,因此其也具有法律制度應有的基本價值。從理論研究視角和實際運行情況進行考察,區(qū)塊鏈技術激勵機制的制度價值包括效益價值、安全價值、公平價值、秩序價值、自由價值和人權價值。這些積極正向的基本價值成為引領區(qū)塊鏈技術健康運行和相關應用良性發(fā)展的核心動力,不斷為實現(xiàn)國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化提供技術支持和智慧方案。
關鍵詞:區(qū)塊鏈技術;激勵機制;制度價值
個人信息的聲譽保護機制
潘 靜 北京郵電大學 法學博士
摘 要：個人信息保護關乎公眾信息安全,關乎社會治理體系和治理能力提升。大數(shù)據(jù)時代信息監(jiān)管的艱巨性、復雜性對現(xiàn)有執(zhí)法范式及資源配置提出了全新要求,個人信息安全需要優(yōu)化治理方式。如何有效威懾個人信息違法違規(guī)行為,是破解個人信息安全監(jiān)管困境的關鍵所在。聲譽機制的規(guī)制原理是通過信息傳播來威懾企業(yè)運營最為核心的利益——用戶流量,有效阻卻企業(yè)決策執(zhí)行層的不法行為,以輔助政府監(jiān)管、分擔執(zhí)法負荷。威懾力有效的要義是信息適當流入公眾的認知結構,建立數(shù)據(jù)企業(yè)信用檔案不失為治理良策,其涵蓋信息收集、評價、核實、披露、傳播等環(huán)節(jié),為公眾啟動聲譽罰提供信息基礎。此外,因認知黏性可能造成聲譽罰過度甚至異化,應當通過信息核實等制度設計,確保信息的準確、可靠、適度,以糾正聲譽罰給企業(yè)帶來的“誤傷”,實現(xiàn)治理優(yōu)化。
關鍵詞:個人信息保護;聲譽機制;制度構造;信用檔案;社會治理
環(huán)境法與生態(tài)化民法典的協(xié)同
張 璐 華東政法大學 教授
摘 要:傳統(tǒng)法律領域應對現(xiàn)代意義環(huán)境問題的轉型調整趨勢可概括為“生態(tài)化”,從民法典相關內容來看,系統(tǒng)地體現(xiàn)了民法生態(tài)化的理論設想。生態(tài)化的民法典使環(huán)境法與民法典的協(xié)同成為可能,為實現(xiàn)與民法典協(xié)同的目標,環(huán)境法須喚醒自身固有的私法邏輯,并明確其在權利、義務、責任等層次的基本面向。在權利層次上,應把環(huán)境權作為環(huán)境法中私法意義權利的集中體現(xiàn),明確其人格權屬性,并推進環(huán)境權的確認路徑從具體人格權到一般人格權具體化的演進。在義務層次上,應闡明環(huán)境法中私法義務形成的基礎,對其作出積極義務和消極義務的劃分。在責任層次上,應以明確環(huán)境侵權責任邏輯構架為前提,對其進行類型化梳理。在環(huán)境法語境中,應將因環(huán)境權侵害所致環(huán)境侵權責任的判斷和侵害環(huán)境公共利益所致生態(tài)環(huán)境修復責任的實際履行作為研究重點。
關鍵詞:民法典;生態(tài)化;環(huán)境法;私法邏輯
我國生物刑法的困境與出路
姜 濤 南京師范大學 教授
摘 要：隨著生物安全法治建設的穩(wěn)步推進,我國生物刑法成為新興領域,體系日漸成熟,但也存在保護不嚴密、定位不準確、預防不到位之困局。從理論上分析,生物刑法屬于弱預防性刑法,刑法保護的早期化與嚴密化是生物刑法的規(guī)范取向,也是其擺脫困境的出路。刑法保護的早期化強調基于“防患于未然”的立法政策,以抽象危險犯合理劃定個罪的犯罪圈,即立法者需要在合理評估生物安全風險并對之進行類型區(qū)分的基礎上,針對不同生物安全風險設置不同的危險犯類型。刑法保護的嚴密化意味著生物刑法需結合生物安全風險的新類型而增加相關罪名,以堵截處罰漏洞。
關鍵詞:生物安全;生物安全風險;抽象危險犯;預防性刑法;生物刑法