理論思考
民事執(zhí)行機構(gòu)改革實踐之反思
黃忠順（清華大學(xué) 法學(xué)院，北京100084）
摘要：紛繁雜蕪的民事執(zhí)行機構(gòu)改革實踐類型化為橫向靜態(tài)分權(quán)、橫向動態(tài)分權(quán)、集中裁決型縱向分權(quán)、集中實施型縱向分權(quán)、雙重集中型縱向分權(quán)等五種模式。除了解決“執(zhí)行難”問題外，當(dāng)前各地法院推動執(zhí)行機構(gòu)改革的動機主要是預(yù)防司法腐敗、提高執(zhí)行機構(gòu)辦事效率、實現(xiàn)多元政治利益訴求。為防止試點法院為追逐自身利益而損害當(dāng)事人及案外人合法權(quán)益，民事執(zhí)行機構(gòu)改革應(yīng)當(dāng)堅持程序利用者中心主義。民事執(zhí)行權(quán)主要包括執(zhí)行裁決權(quán)、執(zhí)行命令權(quán)、實施事務(wù)權(quán)三種權(quán)能，其中前兩種權(quán)能應(yīng)當(dāng)保留由執(zhí)行法官行使，而無涉實質(zhì)判斷的簡單實施事務(wù)可以交給由執(zhí)行員及其輔助人員行使。鑒于實施事務(wù)權(quán)與執(zhí)行命令權(quán)、執(zhí)行裁決權(quán)、涉執(zhí)行審判權(quán)之間存在密切的聯(lián)系，而且執(zhí)行事務(wù)局內(nèi)置于法院系統(tǒng)更有利于提高執(zhí)行效率和減輕當(dāng)事人執(zhí)行負擔(dān)，在全國法院系統(tǒng)內(nèi)設(shè)置跨行政區(qū)劃的、上下級法院之間垂直領(lǐng)導(dǎo)的執(zhí)行事務(wù)局系統(tǒng)的改革思路更為可行。
關(guān)鍵詞：執(zhí)行機構(gòu)；執(zhí)行體制；審執(zhí)分立；司法改革；當(dāng)事人中心主義
作者簡介：黃忠順（1983），男，廣東汕頭人，清華大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員。
基金項目：國家社會科學(xué)基金青年項目“邁向制度理性的民事程序研究”（14CFX028）； 貴州省哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃青年項目“審判權(quán)與執(zhí)行權(quán)的分離與協(xié)作研究”（16GZQN01）
儒法之間：道家哲學(xué)對先秦法思想史的意義
馬騰（廈門大學(xué) 法學(xué)院，福建 廈門361005）
摘要：于傳統(tǒng)法律思想史視閾之研究，道家哲學(xué)常被闡釋為一種法律虛無主義。然而，其發(fā)軔之時于先秦法思想之意義主要在于對傳統(tǒng)德禮的解構(gòu)，及對法家法術(shù)的啟示。道家抱持超越人文、批判現(xiàn)實的姿態(tài)，闡發(fā)一套揭露人欲、質(zhì)疑圣智、否棄仁禮的學(xué)說，構(gòu)成儒家祖述圣王、從周復(fù)禮抱負的反動，是法家顛覆傳統(tǒng)、變法改革立場的助力。進而，道家的本體道論為法家的“勢”論鋪墊了哲學(xué)基礎(chǔ)；道家的無為之治隱含“道生法”的思想路徑，為法家的“法”論蓄積了話語資源；道家的辯證柔術(shù)為法家的“術(shù)”論確立了基本思維。將先秦道家哲學(xué)置于“儒法之間”進行審思與詮釋，方能洞明道家哲學(xué)在先秦法思想史中的特殊地位。
關(guān)鍵詞：道家；儒家；法家；法思想；解構(gòu)；啟示
行政行為的競爭合規(guī)制度研究
丁茂中（上海政法學(xué)院，上海201701）
摘要：建設(shè)法治政府特別是治理濫用行政權(quán)力排除、限制競爭與發(fā)揮市場決定性作用，尤其是產(chǎn)業(yè)政策的公平競爭性審查，要求政府必須加強針對行政行為的競爭合規(guī)制度建設(shè)，促進政府與市場耦合。行政行為的競爭合規(guī)制度建設(shè)應(yīng)當(dāng)通過責(zé)任威懾、名利激勵、技能幫扶和社會督促這些路徑共同推進，它們分別是基于違法成本理論、行政激勵理論、競爭倡導(dǎo)理論和信息公開理論的應(yīng)用設(shè)計。行政行為的競爭合規(guī)制度建設(shè)應(yīng)當(dāng)采取實質(zhì)審查加合理原則的標準，政府干預(yù)的合法性尺度設(shè)置必須兼具內(nèi)容合理，政府干預(yù)的合理性邊界劃定應(yīng)當(dāng)以彌補市場失靈為限。競爭評估是行政行為的競爭合規(guī)的工作重點及難點所在，除了操作流程外，在相關(guān)市場的界定、競爭影響的考察與合理程度的分析方面，很多內(nèi)容都需要進行全新系統(tǒng)化制度構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：政府干預(yù)；市場影響；資源配置；競爭合規(guī)
作者簡介：丁茂中（1981），男，江蘇鹽城人，上海政法學(xué)院經(jīng)濟法學(xué)院副教授，法學(xué)博士。
基金項目：2014年度國家社科基金青年項目“中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)競爭中立政策研究”（14CFX043）
部門法研究
財寶概念研究兩題
徐國棟
摘要：來自西方的財寶概念與我國本土的埋藏物概念一度契合，所以，最初把財寶翻譯為埋藏物是正確的。但隨著實踐的發(fā)展，財寶的概念在客體的范圍上，在客體的存在空間上、在客體的古舊度上，在有無所有權(quán)前手上，都與埋藏物的概念不同�！柏攲殹钡耐庋哟笥凇奥癫匚铩保�，我國在未來制定民法典時，應(yīng)放棄埋藏物的概念，改采財寶的概念。此外，財寶可分為嚴格財寶和非嚴格財寶，后者嚴格說來是遺忘物，我國立法區(qū)分了兩者，但我國物權(quán)法理論尚未做到這一點，所以，我國學(xué)者并不認為嚴格財寶是無主物，由此發(fā)生了不必要地?zé)o限尋找藏寶者的繼承人的錯誤判例，因此，要把財寶與遺忘物區(qū)分開來。進而應(yīng)更新我國物權(quán)法理論中的財寶構(gòu)成要件理論，增加“古舊”的要件，把20年作為古舊的標準。并建立準財寶的概念涵蓋新的被發(fā)現(xiàn)物。
關(guān)鍵詞：財寶；埋藏物；嚴格財寶；非嚴格財寶；遺忘物
物件致人損害責(zé)任的再法典化思考
張新寶；吳婷芳
摘要：我國狹義的物件致人損害責(zé)任中“物件”以建筑物為基點展開并列舉了建筑物等六種類型。拋擲物、自然形成的擱置物懸掛物、施工人責(zé)任及其他特殊侵權(quán)責(zé)任均應(yīng)被排除在外。《侵權(quán)責(zé)任法》第85條、第86條區(qū)分致害形式規(guī)定建筑物等致害的不同責(zé)任之做法，理論上不合理，實踐中適用混亂。故應(yīng)將脫落等形式統(tǒng)一規(guī)定，由所有人、管理人或使用人承擔(dān)因設(shè)置或維護瑕疵的物件致人損害責(zé)任。基于致害的嚴重性和保護受害人，特別規(guī)定建設(shè)人、施工人承擔(dān)因其設(shè)置瑕疵的行為責(zé)任。內(nèi)部關(guān)系上，先由管理人、使用人承擔(dān)責(zé)任，其能證明已盡到必要注意義務(wù)時免責(zé)，此時由所有人承擔(dān)特殊的過錯推定責(zé)任。對外，所有人等享有向其他責(zé)任人包括建設(shè)人、施工人等的追償權(quán)。
關(guān)鍵詞：物件致人損害責(zé)任；建筑物等致害；物件的界定；責(zé)任主體；過錯的判斷標準
作者簡介：中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。本文是中國法學(xué)會民法典起草研究項目的成果之一，張新寶教授在該項目中擔(dān)任“侵權(quán)責(zé)任編”的總召集人。中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
“保險消費者”概念辨析
溫世揚（中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，武漢430072），范慶榮（武漢大學(xué) 法學(xué)院，武漢430072）
摘要：“保險消費者”概念的實質(zhì)，即將《消保法》作為保險相對人保護自身權(quán)益的法律依據(jù)之一。其理論基礎(chǔ)為，外部性、自然壟斷、信息不對稱等《消保法》的立法緣由，在保險領(lǐng)域中同樣存在。法人和其他組織不宜納入保險消費者的范疇。主要目的可以作為區(qū)分保險消費者與投資者的標準。保險消費者包括投保人、被保險人、受益人。
關(guān)鍵詞：保險消費者；保險法；消費者保護法；投資者；保險相對人
作者簡介：溫世揚（1964－），男，江西贛州人，中南財經(jīng)政法大學(xué)教授，法學(xué)博士；范慶榮（1990－），女，湖南邵陽人，武漢大學(xué)法學(xué)院2014級民商法博士研究生。
基金項目：2015年中國法學(xué)會部級法學(xué)課題"消保法于保險領(lǐng)域的適用研究"（32315106006）
我國政府優(yōu)先購買權(quán)的功能審視與制度重構(gòu)
王全興，王甜甜（上海財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，上海200433）
摘要：我國政府優(yōu)先購買權(quán)制度實效缺失的主要原因在于功能定位有偏差。其核心功能本應(yīng)是“輔助規(guī)劃實施、實現(xiàn)公共利益、重置土地發(fā)展權(quán)以及公平分配土地增值收益”，但現(xiàn)行立法以“明顯低于市場價格”作為其要件，極大地限制了其作用空間。為充分發(fā)揮政府優(yōu)先購買權(quán)特有的制度功能，應(yīng)當(dāng)在制度上轉(zhuǎn)型和重構(gòu)：建立特定規(guī)劃發(fā)展區(qū)域的政府優(yōu)先購買權(quán)；將政府優(yōu)先購買權(quán)的客體由土地擴展至不動產(chǎn)；放寬政府優(yōu)先購買不動產(chǎn)的價格限定；優(yōu)化政府優(yōu)先購買權(quán)的實施機制；強化對政府優(yōu)先購買權(quán)的自由裁量約束和外部監(jiān)督。在此基礎(chǔ)上，實現(xiàn)政府優(yōu)先購買權(quán)與不動產(chǎn)征收、土地收回、土地收購等制度的功能互補，進一步健全我國土地利用管制制度體系。
關(guān)鍵詞：政府優(yōu)先購買權(quán)；低價轉(zhuǎn)讓；規(guī)劃管制；制度重構(gòu)
作者簡介：王全興（1956），男，湖北大冶人，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；王甜甜（1983），女，山東濰坊人，上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生，深圳市房地產(chǎn)評估發(fā)展中心法律部部長。
單位犯罪的“嵌套責(zé)任論”
陳忠林；席若
摘要：根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，單位犯罪不應(yīng)理解為單純的以單位為主體的單一犯罪，而應(yīng)是由單位與直接實施犯罪的單位責(zé)任人員為主體共同構(gòu)成的、單位犯罪與自然人犯罪并列的嵌套式共同犯罪。在這種特殊的共同犯罪形態(tài)中，一方面是單位本身因為其存在賦予了單位成員以單位特有的犯罪能力而成為犯罪主體，另一方面則是單位相關(guān)主管與責(zé)任人員因其個人以違反刑法要求的方式履行職責(zé)而成為嵌套在單位之內(nèi)的與單位共同實施犯罪的自然人主體。所謂“嵌套”，是指盡管單位及其責(zé)任人員均因其各自的犯罪行為而承擔(dān)著獨立的行為責(zé)任，但在這種犯罪中，單位與其成員的意志與行為均互為表里，在客觀上看似是一個密不可分的整體，在單位犯罪中應(yīng)承擔(dān)相對獨立刑事責(zé)任的自然人，在形式上就只能依賴于單位這個外殼才可能在刑法中獨立存在。法律將滿足這種條件的兩個犯罪結(jié)合在一起規(guī)定為一個“單位犯罪”，因而單位和單位成員的獨立行為責(zé)任又是對單位犯罪刑事責(zé)任分擔(dān)的結(jié)果。這就是單位犯罪的嵌套刑事責(zé)任。
關(guān)鍵詞：單位犯罪；刑事責(zé)任；法人超越說；嵌套刑事責(zé)任
論刑事庭審實質(zhì)化的理念、制度和技術(shù)
孫長永；王彪（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：刑事庭審形式化是我國刑事訴訟中長期存在的一個問題，推進“以審判為中心”的訴訟制度改革，必須改變庭審走過場的局面，努力實現(xiàn)庭審實質(zhì)化。庭審實質(zhì)化改革是我國刑事審判領(lǐng)域乃至整個刑事訴訟領(lǐng)域的一場革命性變革，其本質(zhì)是以公正審判取代不公正的審判，因而需要以司法理念的更新為前提，以制度變革為保障，而不僅僅是庭審技術(shù)的完善。只有以公正司法的理念為指導(dǎo)，以有助于實現(xiàn)公正審判的制度保障為條件，以具體展示公正審判的程序和證據(jù)規(guī)則為支撐，協(xié)同推進理念更新、制度變革和技術(shù)改良，才能實現(xiàn)刑事庭審實質(zhì)化的改革目標。
關(guān)鍵詞：以審判為中心；刑事庭審實質(zhì)化；理念；制度；技術(shù)
作者簡介：孫長永（1964），男，安徽壽縣人，西南政法大學(xué)訴訟法與司法改革研究中心教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士；王彪（1984），男，安徽六安人，西南政法大學(xué)訴訟法與司法改革研究中心副教授，法學(xué)博士。
基金項目：2015年度國家社科基金項目“認罪認罰從寬實施程序研究”（15BFX072）；2015年度西南政法大學(xué)校級科研項目“非法證據(jù)排除規(guī)則的實證考察與理性反思”（2015XZQN-38）
國際法與比較法論壇
國際法治視角下的BIT“聯(lián)合解釋”問題研究
——以中國締約文本為切入點
趙海樂（吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春130012）
摘要：中國目前對外締結(jié)的BIT中，已有六份文本包含了“聯(lián)合解釋”條款，即授權(quán)締約雙方通過聯(lián)合解釋處理爭議中的法律問題。聯(lián)合解釋在國際投資爭議中已有實踐，但也因投資者“正當(dāng)期待”、溯及力等問題，引發(fā)了是否符合國際法治理念的質(zhì)疑。從國際法律淵源的角度講，條約聯(lián)合解釋屬于締約國固有權(quán)力的延伸，也是國際法治的基本推動力量。聯(lián)合解釋必然服務(wù)于某種政治目的，但只要對其進行法治化規(guī)范，就無損于國際法治的基本精神。中國目前締約文本已經(jīng)日趨完善，但仍須注意明確設(shè)定解釋時限，并對各類解釋法律約束力問題進行更加嚴謹?shù)拇朕o。
關(guān)鍵詞：聯(lián)合解釋；國際法治；正當(dāng)期待；溯及力；最惠國待遇
作者簡介：趙海樂（1985），女，黑龍江七臺河人，吉林大學(xué)法學(xué)院講師，法學(xué)博士。
基金項目：2016年度國家社科基金青年項目“條約解釋的新趨勢和中國影響力研究”（16CFX066）；2016年度吉林大學(xué)種子基金項目“‘一帶一路’戰(zhàn)略下適應(yīng)投資便利化的國家安全制度設(shè)計研究” （2016ZZ037）
德國環(huán)境團體訴訟的嬗變及對我國的啟示
吳宇（武漢大學(xué) 環(huán)境法研究所，武漢430072）
摘要：德國環(huán)境團體訴訟的發(fā)展一直受制于德國傳統(tǒng)法律理論的影響，經(jīng)過不斷修法后才賦予并擴大了環(huán)保團體的訴訟權(quán)能，以實現(xiàn)其保護環(huán)境公益的目的。在這個過程中，對保護規(guī)范理論的突破，讓德國利他型環(huán)境團體訴訟從主觀訴訟轉(zhuǎn)向了客觀訴訟。這一轉(zhuǎn)變既是由于德國國內(nèi)多年來環(huán)境運動和政治綠色化的壓力，又是由于歐盟法轉(zhuǎn)化和歐洲法院一系列判例的影響。德國的實踐與中國的實踐既有相同之處，具體情形又有不同。中國應(yīng)當(dāng)借鑒德國發(fā)展中的經(jīng)驗和教訓(xùn)，有意識地推動我國環(huán)境行政公益訴訟制度的完善。
關(guān)鍵詞：環(huán)境團體訴訟；保護規(guī)范理論；個人主觀權(quán)利；客觀訴訟
作者簡介：吳宇，（1979），男，江西南昌人，武漢大學(xué)環(huán)境法研究所講師，2011國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，法學(xué)博士。
基金項目：2013年度教育部人文社會科學(xué)研究青年項目“環(huán)境分配正義：鄰避設(shè)施選址糾紛的法律應(yīng)對機制研究”》（13YJC820081）；中央高校基本科研業(yè)務(wù)費專項資金武漢大學(xué)自主科研（人文社會科學(xué) ）項目“環(huán)境公益訴訟比較研究：歐盟的經(jīng)驗”。
評論
中國公眾人物的隱私保護：一個框架性理論重述
戴昕
摘要：中國法律學(xué)說和實踐關(guān)于公眾人物隱私保護問題缺乏有效的分析思路。圍繞立法形式的爭論和概括性的價值平衡學(xué)說無助于推進學(xué)界與實務(wù)界的思考。在二元社會分層視角和多元規(guī)制視角之下，公眾人物隱私保護不但會影響社會精英階層借助個人信息控制獲得的各類利益，也會影響普通人的信息決策和信息消費行為。民法人格權(quán)制度中的公眾人物隱私規(guī)則由此會產(chǎn)生復(fù)雜和多面的社會福利影響，研究者和制度實踐者需結(jié)合具體社會制度語境對此做細致分析。
關(guān)鍵詞：公眾人物；隱私保護；多元規(guī)制；社會分層；社會福利
法院院長職權(quán)結(jié)構(gòu)優(yōu)化論
——基于法院組織法與民事訴訟法銜接的考量
高翔（西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶401120）
摘要：法院組織理論與訴訟原理具有深刻內(nèi)在聯(lián)系，從法院組織法與民事訴訟法相銜接視角考察我國法院院長職權(quán)的層級結(jié)構(gòu)，可以為全面深化司法體制改革提供理論支撐。大陸法系普遍認可法院院長具有適度的司法行政權(quán)，并以不侵害審判核心事務(wù)行使為前提。就我國現(xiàn)實而言，法院院長職權(quán)重塑的邏輯前提是審判業(yè)務(wù)與司法行政事務(wù)科學(xué)分類。對法院院長職權(quán)應(yīng)劃分為審判職權(quán)、司法行政職權(quán)。在審判職權(quán)行使方面遵循與法官同權(quán)原則，限制院長程序性決定權(quán)，確立院長審案分案的一般規(guī)則及動態(tài)調(diào)整機制；司法行政職權(quán)則應(yīng)保持謙抑，開列院長司法行政職權(quán)清單有助于預(yù)防權(quán)利跨界。
關(guān)鍵詞：訴訟程序；法院組織；審判職權(quán)；司法行政職權(quán)；法官同權(quán)
作者簡介：高翔（1977），男，重慶萬州人，西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生，重慶市高級人民法院研究室副主任。