理論思考
貫徹五大發(fā)展理念的法治保障
江必新，邵長茂（中南大學 法學院， 長沙410083）
摘要：國內(nèi)外某些研究認為存在一個法治與發(fā)展之間關(guān)系的“中國之謎”，即“在中國低水平法治與高速度的經(jīng)濟增長同時并存”。這種認識會對正在進行的“全面推進依法治國”造成極為不利的影響�？陀^來看，法治是成本最低、正義含量最高、穩(wěn)定性最好、人民最期盼的治理方式。無論理論上的抽象分析，還是我國的實際選擇，法治與發(fā)展的正相關(guān)關(guān)系已經(jīng)勘正和重申，需要堅定地以法治思維和法治方式貫徹五大發(fā)展理念，即以法治形式明確發(fā)展規(guī)劃，以法治平臺凝聚發(fā)展共識，以法治機制激活發(fā)展動力，以法治手段清除發(fā)展障礙，以法治方式表達發(fā)展舉措，以法治原則分配發(fā)展成果，以法治程序解決經(jīng)濟社會糾紛。當然，一個建立在笨法、鈍法、劣法、惡法基礎(chǔ)上的法治不足以為經(jīng)濟社會發(fā)展保駕護航，法治自身必須進行供給側(cè)改革，以更好地滋養(yǎng)、保障和推動發(fā)展。
關(guān)鍵詞：五大發(fā)展理念；經(jīng)濟社會發(fā)展；法治
基金項目：中國法學會2016年度部級法學研究重點委托課題“五大發(fā)展理念的法治保障”（CLS(2016）ZDWT06）
作者簡介：江必新（1956），男，湖北枝江人，中南大學教授；邵長茂（1981），男，山東日照人，中南大學憲法與行政法專業(yè)博士生。
檢察院內(nèi)部權(quán)力結(jié)構(gòu)轉(zhuǎn)型：問題與方向
左衛(wèi)民（四川大學 法學院， 四川 成都610065），謝小劍（江西財經(jīng)大學 法學院， 江西 南昌330032）
摘要：我國檢察院內(nèi)部實行三級審批辦案模式，權(quán)力結(jié)構(gòu)呈現(xiàn)出集體化、行政化、層級分權(quán)化的特點。當前，檢察權(quán)行使的背景正在發(fā)生重大變化：案件漸增、檢察官素質(zhì)不斷提升、外部制約強化、親歷性要求提高以及司法責任制改革，都使三級審批制難以充分維系。未來的改革應(yīng)當廢除三級審批辦案模式，落實員額制，選拔優(yōu)秀檢察官承辦案件并賦予其充分的決策權(quán)，調(diào)整除偵查部門外其他部門負責人的審核權(quán)，將檢察長對辦案的常規(guī)監(jiān)控改為必要時介入，嚴格限制檢察長的指令權(quán)，進一步落實檢察委員會成為重大案件的決策組織。
關(guān)鍵詞：三級審批；辦案組織；檢察官獨立
基金項目： 四川大學中央高校基本科研業(yè)務(wù)費項目“刑事訴訟制度改革重點問題研究”（skqy201425）
作者簡介：左衛(wèi)民（1964），男，四川成都人，國家“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員，四川大學法學院教授，法學博士；謝小劍（1976），男，江西宜春人，江西財經(jīng)大學法學院教授，法治政府研究中心教授，法學博士。
致謝：感謝郭松、馬靜華、唐清宇、莫皓提出修改意見，感謝為寫作調(diào)研提供支持的檢察官。
論行政公益訴訟的憲法基礎(chǔ)
——以傳統(tǒng)行政訴訟模式的合憲性危機為線索
朱學磊（北京大學 法學院，北京100871）
摘要：我國行政訴訟法要求原告與被訴行政行為之間存在利害關(guān)系，奉行的是主觀訴訟原則。行政訴訟承擔著對民主的捍衛(wèi)功能和實踐功能，但是在主觀訴訟原則之下公民無法通過司法途徑參與公共事務(wù)管理并維護公共利益，行政訴訟制度的民主根基被削弱。不斷膨脹的行政權(quán)幾乎壟斷了對公共利益的解釋權(quán)和維護權(quán)，法院無法通過司法權(quán)對其進行有效制約。利害關(guān)系要件和過于狹窄的受案范圍導致為數(shù)眾多的行政違法行為無法接受司法審查，延緩了行政法治的進程。權(quán)利的發(fā)展變化導致公民與行政行為的利害關(guān)系弱化，對權(quán)利救濟制度提出新的要求。傳統(tǒng)行政訴訟模式因此遭遇合憲性危機。行政公益訴訟制度是對傳統(tǒng)行政訴訟模式的有益補充，我國初步建立了行政公益訴訟的制度框架，但仍然需要在試點的基礎(chǔ)上不斷探索該制度的完善之道。
關(guān)鍵詞：行政公益訴訟；主觀訴訟原則；公共利益；利害關(guān)系；憲法
基金項目：北京大學翁洪武科研原創(chuàng)基金項目（WHW201508）
作者簡介：朱學磊（1991），男，山東滕州人，北京大學法學院憲法與行政法專業(yè)博士生。
行政處罰中行政相對人違法行為制止研究
關(guān)保英 （上海政法學院，上海201701）
摘要：我國《行政處罰法》在總則部分確立了處罰與糾正相結(jié)合的原則，這一原則若明若暗地包含了行政主體制止違法行為的義務(wù)。然而，行政處罰實踐證明，行政主體在實施行政處罰時，更多將重點集中于對違法行為的制裁上，沒有或者很少同時對行政相對人的違法行為予以制止。從深層次分析，其所追求的僅僅是對行政秩序和行政權(quán)威的維護，與行政法治的精神背道而馳。只有建立行政處罰中違法行為制止制度，才能糾正行政處罰將報應(yīng)和制裁作為目的的片面觀念，從而使這一制度在法治軌道上運行�；诖�，必須建構(gòu)行政處罰輔助權(quán)威制度、行政處罰去利益化制度、行政處罰后評估制度和行政處罰責任追究制度。
關(guān)鍵詞：行政處罰；違法行為制裁；違法行為制止
基金項目：“上海市高原學科（行政法）”、“中央財政支持地方高校發(fā)展專項資金建設(shè)項目（行政法）”資助項目
作者簡介：關(guān)保英（1961），男，陜西澄城人，上海政法學院教授，博士生導師。
部門法研究
論可登記財產(chǎn)權(quán)的多元化
常鵬翱（北京大學 法學院，北京100871）
摘要：從不動產(chǎn)登記制度與物權(quán)法的關(guān)系、登記機制的發(fā)展情況以及實踐對登記的需求來看，可登記的財產(chǎn)權(quán)是多元化的，不動產(chǎn)物權(quán)是其主干而非全部�？傻怯涁敭a(chǎn)權(quán)的標的物須載入不動產(chǎn)登記簿，權(quán)利本身有相應(yīng)的規(guī)范依據(jù)，并于登記后能產(chǎn)生積極效用，據(jù)此，除了不動產(chǎn)物權(quán)，與不動產(chǎn)物權(quán)有法律關(guān)聯(lián)的債權(quán)或其他財產(chǎn)權(quán)均可登記。為了登記這些多元化的財產(chǎn)權(quán)，不動產(chǎn)登記制度要進行適度調(diào)整，主要表現(xiàn)為調(diào)整登記簿的編制方式、欄目等，并通過擴張預告登記的適用對象來調(diào)整登記類型。上述調(diào)整也影響到物權(quán)法的相關(guān)制度，會改變物權(quán)客體特定的標準，并擴張不動產(chǎn)的形態(tài)，會導致物權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)在登記后對抗第三人，還會改變法定原則的對象和標準。
關(guān)鍵詞：不動產(chǎn)登記；財產(chǎn)權(quán)；登記能力；多元化；制度建設(shè)
作者簡介：常鵬翱（1974），男，河南洛陽人，北京大學法學院教授，法學博士。
論商標的區(qū)別性、顯著性與顯著特征
孔祥俊 （上海交通大學 凱原法學院，上海200240）
摘要：商標的區(qū)別性與顯著性是同義語，但與顯著特征不同，二者為本質(zhì)與形式、本體與具象的關(guān)系。區(qū)分二者不僅涉及理論和邏輯上的嚴謹，而且在特殊情況下還有特殊的適用價值。顯著性或者顯著特征的判斷具有主觀性和裁量性，但應(yīng)當盡可能維護判斷標準的客觀化和確定性，盡可能避免隨意性。
關(guān)鍵詞：商標的顯著性；顯著特征；描述性商標；暗示性商標
作者簡介：孔祥�。�1965），男，山東定陶人，上海交通大學凱原法學院教授，博士生導師，法學博士。
信息自由與版權(quán)法的變革
胡波（暨南大學 知識產(chǎn)權(quán)研究院,廣州510632）
摘要：信息自由在倫理上、法理上和文化淵源上有其正當性理據(jù)，但它與現(xiàn)行版權(quán)法之間存在沖突，特別是版權(quán)的擴張壓縮了信息自由和知識共享的空間，進一步加劇了二者之間的緊張關(guān)系。在互聯(lián)網(wǎng)條件下，版權(quán)法的改革勢在必行�？梢钥紤]的改革措施包括：確立一般性的默示許可規(guī)則；擴大合理使用的適用范圍；取消復制權(quán)和演繹權(quán)，使版權(quán)人僅僅保留控制作品傳播的權(quán)利。
關(guān)鍵詞：信息自由；知識共享；版權(quán)；默示許可；合理使用
基金項目：2014年度國家社科基金一般項目“未來模式中知識產(chǎn)權(quán)與知識共享的關(guān)系研究”（14BFX182）
作者簡介：胡波（1973），男，湖北宜昌人，暨南大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士。
過失相抵規(guī)則在侵權(quán)受害人自殺情形的適用
袁文全，楊天紅（重慶大學 法學院，重慶400044）
摘要：侵權(quán)行為人是否應(yīng)就受害人自殺部分的損害承擔侵權(quán)責任是侵權(quán)法理論研究中的難點問題。在受害人因侵權(quán)行為影響而罹患精神疾病選擇自殺時，加害人應(yīng)就自殺部分的損害承擔侵權(quán)責任。過失相抵規(guī)則是侵權(quán)法中平衡雙方當事人利益的重要規(guī)則，因自殺是受害人有意識的行為，應(yīng)有過失相抵規(guī)則的適用，除非受害人自殺時無責任能力。但即便如此，加害人仍得以間接受害人的過失進行抗辯。這兩種情形同時也影響了適用過失相抵規(guī)則時責任的具體分擔。一般而言，在自殺者有意識時，加害人承擔的責任輕于受害人；而在自殺者無意識時，加害人承擔的責任重于受害人。
關(guān)鍵詞：過失相抵；精神疾��；自殺；責任分擔
基金項目：國家社會科學基金項目“養(yǎng)老保障城鄉(xiāng)一體化法律機制研究”（15BFX159）；中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)費資助項目“我國大規(guī)模侵權(quán)損害救濟體系的建構(gòu)”（CDJSK11010）
作者簡介：袁文全（1971），男，四川平昌人，重慶大學法學院教授，法學博士；楊天紅（1986），男，安徽合肥人，重慶大學法學院民法專業(yè)博士生。
證券服務(wù)機構(gòu)IPO監(jiān)督機制研究
侯東德，薄萍萍（西南政法大學，重慶401120）
摘要：證券服務(wù)機構(gòu)在IPO過程中承擔核查、驗證、審核義務(wù)，客觀、公正的證券服務(wù)機構(gòu)對于公司證券市場價值準確定位、公司治理結(jié)構(gòu)優(yōu)化以及風險防控的作用不可小覷。但是通過實證樣本分析發(fā)現(xiàn)，目前我國證券市場服務(wù)機構(gòu)違法違規(guī)問題頻出。一方面原因在于外部市場因素的影響，另一方面則受法律與制度規(guī)定中證券服務(wù)機構(gòu)角色錯位的影響，最終導致其應(yīng)然價值的迷失。在全面推進IPO注冊制改革的新形勢下，證券服務(wù)機構(gòu)需從理論與實踐中重塑“委托—代理”關(guān)系，建立誠信系統(tǒng)、完善訴訟機制，創(chuàng)建證券服務(wù)機構(gòu)增強自我約束的多元路徑。
關(guān)鍵詞：注冊制；證券服務(wù)機構(gòu)；角色錯位；投資者保護
作者簡介：侯東德（1973），男，四川綿陽人，西南政法大學民商法學院教授，法學博士；薄萍萍（1986），女，山東臨沂人，西南政法大學民商法學院民商法專業(yè)博士生，中共江西省委黨校法學教研部助教。
論我國鄰避風險規(guī)制的模式及制度框架
杜健勛（西南政法大學，重慶401120）
摘要：鄰避風險規(guī)制所涉主體有行政機關(guān)、項目建設(shè)方、受項目影響的民眾與技術(shù)專家等，他們在鄰避風險議題形成、安全標準制定、風險評估、風險交流與風險管理中具有不同的角色與功能�；陲L險知識的專業(yè)與信息的異化，不同主體在科學知識與社會價值方面會形成不同的判斷與體認，這已使我國當前的鄰避風險規(guī)制陷入惡性循環(huán)。打破惡性循環(huán)，需要重塑我國鄰避風險規(guī)制的合法性。公私合作環(huán)境治理的鄰避風險規(guī)制模式基于當代政治法律理論的支持，能夠平衡風險規(guī)制中的科學性與民主性，符合我國社會現(xiàn)實需要，其制度框架由基本制度和操作性制度構(gòu)成。
關(guān)鍵詞：鄰避風險規(guī)制；公私合作環(huán)境治理；環(huán)境協(xié)商；風險交流
基金項目：2015年度國家社科基金項目“鄰避風險的環(huán)境法治理研究”（15BFX152）；中央高校基本科研業(yè)務(wù)經(jīng)費重大項目（CDJKXB14002）
作者簡介：杜健勛（1979），男，甘肅鎮(zhèn)原人，西南政法大學經(jīng)濟法學院副教授，法學博士。
《刑法》第64條財物處理措施的反思與完善
張磊（北京師范大學 刑事法律科學研究院，北京100875）
摘要：《刑法》第64條的現(xiàn)有規(guī)定造成了追繳、責令退賠、返還、沒收等刑事涉案財物處理措施含義的模糊和邏輯關(guān)系的混亂，也無法同刑訴法的相關(guān)措施進行協(xié)調(diào)。只有在明確追繳和責令退賠是程序性處理措施，返還和沒收是實體性處理措施的前提下，合理界定各項措施的適用對象，并將第64條之規(guī)定分為兩款，才能理順刑事涉案財物的處理制度，為依法順利追贓奠定基礎(chǔ)。
關(guān)鍵詞：追繳；責令退賠；返還；沒收
基金項目：2013年司法部國家法治與法學理論研究課題“全球化背景下腐敗犯罪贓物的跨境追繳機制研究”（13SFB3014）；北京高等學�！扒嗄暧⒉庞媱潯表椖浚╕ETP0293）
作者簡介：張磊（1979），男，河南駐馬店人，北京師范大學刑事法律科學研究院副教授，法學博士。
危險駕駛行為犯罪化研究
——從間接危害行為的視角
姜敏（西南政法大學，重慶401120）
摘要：《刑法修正案（八）》增設(shè)危險駕駛罪，把醉酒駕駛和在道路上駕車競駛行為犯罪化，突破刑法規(guī)制交通違法行為只懲罰造成實害行為的窠臼，且《刑法修正案（九）》進一步把諸多沒有造成實害的危險駕駛行為犯罪化。對于把危險駕駛行為犯罪化，從而進一步嚴密交通安全刑事法網(wǎng)的預防性立法措施，中國刑法學界并沒有達成共識。同時，學界從風險社會理論角度對危險駕駛行為是否入罪的理論解析，亦存在很大盲區(qū)，導致理論爭訟繞開了實質(zhì)問題。違反道路安全法的、導致實害結(jié)果可能的危險駕駛行為，不是單純的交通風險行為，而是屬于英美刑法中的由危害原則派生的間接危害行為。屬于間接危害行為的危險駕駛行為具有的客觀危害和主觀可責罰性,是其可被犯罪化的根據(jù)。把屬于間接危害行為的危險駕駛行為犯罪化，不能違背公平正義原則，其犯罪化亦必然應(yīng)受到限制。
關(guān)鍵詞：危險駕駛行為；危害原則；間接危害（行為）；犯罪化
基金項目：2013年國家社科基金項目“交通風險語境下間接危害行為犯罪化研究”（13CFX046）
作者簡介：姜敏（1976），女，四川廣元人，西南政法大學法學院副教授，碩士生導師，法學博士。
民事庭前會議：規(guī)范解讀、法理分析與實證考察
熊躍敏，張潤（北京師范大學 法學院，北京100875）
摘要：2012年《民事訴訟法》及相關(guān)司法解釋確立了庭前會議制度，標志著具實質(zhì)意義的審前準備程序已經(jīng)形成。作為審判活動的重要組成部分，庭前會議既為庭審做準備，又有相對的獨立性，并承載著事實展示、爭點確認、充實庭審以及促進和解與調(diào)解等多重功能。對庭前會議的實證考察表明，地方法院的積極探索為庭前會議的適用積累了豐富的實踐經(jīng)驗，但也存在庭前會議內(nèi)容不確定、效力不明確以及缺乏程序規(guī)范等問題。正確處理庭前會議與庭審的關(guān)系，堅持庭前會議與庭審一體化的程序設(shè)計，規(guī)范庭前會議的程序運作，明晰庭前會議中法官與當事人的作用分擔，明確庭前會議的效力，有利于充分發(fā)揮庭前會議的功能。
關(guān)鍵詞：庭前會議；證據(jù)交換；爭點整理；庭前調(diào)解；集中審理
作者簡介：熊躍敏（1968），女，遼寧盤錦人，北京師范大學法學院教授，法學博士；張潤（1989），男，湖北利川人，北京師范大學法學院博士生。
國際法與比較法論壇
勞動標準與貿(mào)易和投資協(xié)定掛鉤的歷史演進、當代特點與未來趨勢
鄭麗珍（福建師范大學 法學院，福州350108）
摘要：從1948年的《哈瓦那憲章》及1995年的《多邊投資協(xié)定》草案到當前的FTA和BIT，半個多世紀以來，與經(jīng)濟協(xié)定掛鉤的勞動標準內(nèi)容處于持續(xù)演進的過程中，并對締約方國內(nèi)的勞動立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督提出不同程度的要求。此類掛鉤整體上將趨向嚴格，其與國內(nèi)勞動立法、執(zhí)法、司法和法律監(jiān)督的互動，以及實施中需要解決的條款解釋和違約損害評估等問題，值得正在與美國和歐盟談判BIT的勞動標準條款以及將來可能加入TPP勞動章談判的中國關(guān)注。中國有必要在把握勞動標準與經(jīng)濟協(xié)定掛鉤的整體發(fā)展趨勢的基礎(chǔ)上，根據(jù)各經(jīng)濟協(xié)定談判的具體情況和中國的承受能力，從勞動標準的范圍、實施義務(wù)、組織機制、爭端解決程序和救濟措施等方面厘定相對有利的條款。
關(guān)鍵詞：勞動標準；掛鉤；自由貿(mào)易協(xié)定；雙邊投資協(xié)定
基金項目：2016年度福建省社科規(guī)劃項目“國際法視域下外國人在華就業(yè)管理制度的重構(gòu)”（FJ2016B065）
作者簡介：鄭麗珍（1977），女，福建漳州人，福建師范大學法學院教師，法學博士。
跨國公司跨境遷移的法律適用問題
張璜（廈門大學 法學院，廈門361005）
摘要：在全球化的浪潮下，為追求特定的目的，跨國公司常常通過子公司和分公司等方式實現(xiàn)不同法域間的跨境遷移�？鐕究缇尺w移不僅可能導致公司自身國籍和屬人法的改變，還可能對一國經(jīng)濟和法律秩序構(gòu)成挑戰(zhàn)。因此，我國應(yīng)當對現(xiàn)行沖突法規(guī)則所采用的標準加以明確，同時也應(yīng)當對可能適用跨國公司跨境遷移的實體性規(guī)則加以改進，從而順應(yīng)時代發(fā)展的需要，維護我國正常的經(jīng)濟法律秩序。
關(guān)鍵詞：跨境遷移；成立地學說；住所地學說；子公司；分公司
基金項目：中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金項目（Fundamental Research Funds for the Central Universities)“福建自貿(mào)區(qū)外國投資者的監(jiān)管問題”（0130-ZK1048）；浙江工商大學法學院委托項目“促進自貿(mào)區(qū)發(fā)展的公司跨境遷徙研究”（2015C004)
作者簡介：張璜（1988），男，福建南安人，廈門大學法學院助理教授，法學博士。
評論
實體法與程序法相輔相成
——法釋［2016］5號之解讀、評論與升華
崔建遠（清華大學 法學院，北京100871）
摘要：法釋［2016］5號第1條關(guān)于民事審判庭與行政審判庭不得相互推諉的規(guī)定，突破了孤立主義與封閉主義的藩籬，為了便民和效率而轉(zhuǎn)換邏輯，具有啟發(fā)性。第2條所謂證據(jù)因需要確定的物權(quán)及其形成原因的不同而不同，其尋覓和確定受制于實體法和程序法。第4條沒有擴展預告登記的客體范圍，未就預告登記的權(quán)利人在兩種情況下是否享有優(yōu)先于其他權(quán)利人的權(quán)利表態(tài)，這構(gòu)成不足。不過，預告登記制度值得稱道之處在于，它不但彰顯了程序正義，而且確保了實質(zhì)正義。這與有些領(lǐng)域雖有程序正義但無法確保實質(zhì)正義的情形不同。第5條有得有失，其失在于受讓人能否對抗轉(zhuǎn)讓人的債權(quán)人的規(guī)則沒有結(jié)合《物權(quán)法》第106條第1款、第230條以及法釋［2012］8號第10條第2款的規(guī)定予以設(shè)計，適用范圍過寬。第9條得以形成的重要源泉是意思自治、倫理價值，但這并不意味著程序法毫無作為，同等條件的形成及其機制就屬于程序制度，它也是繼承、遺贈場合排除優(yōu)先購買權(quán)行使的原因之一。第11條第2－4項的可資贊同，但第1項的規(guī)定卻忽視了優(yōu)先購買權(quán)人接到通知后思考、決斷是否購買所必需的時間。如果通知中載明行使優(yōu)先購買權(quán)的期間過短，不合交易習慣，不合情理，就不宜以通知中載明優(yōu)先購買權(quán)的行使期間為準。
關(guān)鍵詞：程序法；相輔相成；證據(jù)；意思自治；倫理
基金項目：國家哲學社會科學基金重點項目“法學方法論與中國民商法研究”（13AZD065）；清華大學自主科研計劃課題“中國民法典編纂重大理論問題研究”（2015THZWJC01)
作者簡介：崔建遠（1956），男，河南灤南人，清華大學法學院教授。
證明責任視角下的抗辯與否認界別
袁琳（北京大學法學院，北京100871）
摘要：抗辯與否認的根本差異在于對請求原因事實的攻擊路徑：抗辯排斥請求原因事實發(fā)生的法律效果，承認請求原因事實的客觀存在；否認直接排斥請求原因事實本身。在結(jié)果意義上的證明責任層面，以上本質(zhì)差異填補了“抗辯者承擔證明責任，否認者不承擔”的論證缺口。進而可知，《最高人民法院關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第17條中的“被告辯稱”的性質(zhì)是積極否認，被告不對該事實主張負擔結(jié)果意義上的證明責任。在行為意義上的證明責任層面，結(jié)合規(guī)范意旨以及民間借貸案件事實認定具有相當難度的客觀現(xiàn)實，應(yīng)遵從被告舉證在先、原告舉證在后的順位，施以被告事案解明義務(wù)，以促進確定爭點、發(fā)現(xiàn)事實、克服真?zhèn)尾幻鳌?/span>
關(guān)鍵詞：抗辯；否認；證明責任；要件事實；事案解明義務(wù)
基金項目：2014年度國家社會科學基金重大項目“審判中心視角下的刑事、民事和行政訴訟制度改革研究”（14ZDC014）
作者簡介：袁琳（1990），女，河北保定人，北京大學法學院博士生。致謝：特別感謝傅郁林教授對文章的悉心指導和修改建議。