1. 論法律擬制、法律虛擬與制度修辭
謝暉（中南大學(xué) 法學(xué)院，長(zhǎng)沙410083）
摘要：法律擬制和法律虛擬是兩個(gè)不同的法學(xué)概念，作為立法和法律運(yùn)用的重要方式，兩者本身預(yù)示著法律的修辭屬性。法律擬制和法律虛擬分別勾連著立法和司法，從而可以在概念體系中進(jìn)一步劃分為立法擬制和司法擬制，立法虛擬和司法虛擬。這些概念都表明法律不僅是科學(xué)的、理性的、邏輯的規(guī)則體系，而且同時(shí)也是詮釋的、詩(shī)性的、修辭的預(yù)設(shè)體系。因此，對(duì)法律不僅需要從科學(xué)、理性、邏輯的觀點(diǎn)看，而且也要從詮釋、詩(shī)性和修辭的觀點(diǎn)看。只有把法律作為制度修辭，法律的邏輯推論才有展開(kāi)的前提條件。
關(guān)鍵詞：法律擬制；法律虛擬；制度修辭
2. 中國(guó)古代訴訟證明問(wèn)題探討
陳光中（中國(guó)政法大學(xué)，北京100088），朱卿（吉林大學(xué) “2011計(jì)劃”·司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，吉林 長(zhǎng)春130012）
摘要：證明是中國(guó)古代訴訟活動(dòng)中不可缺少的重要環(huán)節(jié)。在古代偵、控、審職能不分的體制下，證明主要是審判機(jī)關(guān)的職責(zé)，但是案件的原告需要提供一定的證據(jù)，被告人更承擔(dān)著證明自己有罪的責(zé)任。在訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)方面，中國(guó)古代司法始終注重追求客觀真相，其具體的制度表述，則從概括性逐步走向具體、明確，同時(shí)越來(lái)越強(qiáng)調(diào)依據(jù)口供定罪。對(duì)于疑罪的處理，中國(guó)古代雖有過(guò)疑罪從無(wú)的思想，但在法律規(guī)定上采取疑罪從輕、從贖的原則。古代訴訟證明制度深受專(zhuān)制主義政治體制的制約，反映了糾問(wèn)制訴訟模式的特征，同時(shí)也從一個(gè)側(cè)面體現(xiàn)了中國(guó)古代的司法文明。對(duì)古代證明問(wèn)題的考察和研究對(duì)今天中國(guó)的司法制度改革有重要的借鑒意義。
關(guān)鍵詞：中國(guó)古代；證明責(zé)任；證明標(biāo)準(zhǔn)；疑罪
3. 論行政裁量理由的說(shuō)明
王貴松（中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院，北京100872）
摘要：理由是將特定事實(shí)帶入某一法律要件作出決定的原因說(shuō)明。在行政機(jī)關(guān)行使裁量權(quán)時(shí)，不說(shuō)明裁量理由，就無(wú)法讓人知曉為何在裁量權(quán)的范圍內(nèi)作出該決定。根據(jù)行政法治原理，應(yīng)當(dāng)將說(shuō)明裁量理由設(shè)定為法定義務(wù)，以論證裁量決定合乎法律。公開(kāi)裁量決定的判斷和選擇過(guò)程，這既有助于抑制行政機(jī)關(guān)的恣意，也有助于說(shuō)服行政相對(duì)人，也便于私人尋求救濟(jì)和司法實(shí)施審查。裁量理由與裁量決定應(yīng)當(dāng)具有同時(shí)性和一體性。沒(méi)有說(shuō)明或者說(shuō)明不充分時(shí)，因行政機(jī)關(guān)沒(méi)有按照要求說(shuō)明裁量理由，為尊重行政機(jī)關(guān)的首次判斷權(quán)起見(jiàn)，法院應(yīng)撤銷(xiāo)裁量決定；如果行政機(jī)關(guān)在事后以其他理由替換原先已說(shuō)明的理由，在沒(méi)有改變主要理由時(shí)，法院則可基于訴訟經(jīng)濟(jì)原則一并審查，一次性解決糾紛。
關(guān)鍵詞：行政裁量；裁量理由；說(shuō)明理由；理由的替換；理由的補(bǔ)充
4. 互聯(lián)網(wǎng)+時(shí)代“軟法之治”的問(wèn)題與對(duì)策
馬長(zhǎng)山（華東政法大學(xué), 上海 200042）
摘要：互聯(lián)網(wǎng)+不僅帶來(lái)了一場(chǎng)商業(yè)革命，也促發(fā)了“軟法革命”，使“軟法”承擔(dān)起重要的“軟法之治”的歷史使命。然而，“軟法”也存在著價(jià)值偏好、解紛效力、規(guī)則沖突、優(yōu)勢(shì)地位、私人腐敗、公信不足等問(wèn)題和局限，因此，需要完善“軟法之治”，推進(jìn)社會(huì)治理法治化，進(jìn)而為“法治中國(guó)”建設(shè)提供社會(huì)動(dòng)力和深層根基。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)+ ；軟法；治理法治化；法治中國(guó)
5. 廣義行為能力在我國(guó)民法典中的定位
鄭曉劍（廈門(mén)大學(xué) 法學(xué)院， 福建 廈門(mén)361005）
摘要：在大陸法系傳統(tǒng)民法上，廣義行為能力是民法學(xué)者在法律行為能力和侵權(quán)責(zé)任能力的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步抽象出來(lái)的一個(gè)學(xué)理概念，其在本質(zhì)上是人的意志能力。廣義行為能力理論之目的，旨在說(shuō)明法律行為能力制度和侵權(quán)責(zé)任能力制度具有同根性，而不是要取代這些既有的概念類(lèi)型。然而，蘇俄民法對(duì)傳統(tǒng)的廣義行為能力理論進(jìn)行了實(shí)質(zhì)改造，使之成為了其民法典中的一個(gè)統(tǒng)轄民事行為能力和責(zé)任能力的法定概念，并對(duì)我國(guó)的民事立法和民法學(xué)說(shuō)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。不過(guò)，這種做法忽視了法律行為能力與侵權(quán)責(zé)任能力之間存在的本質(zhì)區(qū)別，抹煞了侵權(quán)責(zé)任能力制度獨(dú)立存在的價(jià)值及其必要性，并且在實(shí)踐中也出現(xiàn)了諸多難以克服的問(wèn)題。在我國(guó)的民法典編纂和民法總則立法過(guò)程中，不應(yīng)繼續(xù)沿襲前蘇聯(lián)模式的廣義行為能力制度來(lái)實(shí)現(xiàn)法律行為能力制度和侵權(quán)責(zé)任能力制度的體系化構(gòu)造。
關(guān)鍵詞：廣義行為能力；法律行為能力；侵權(quán)責(zé)任能力；民法典
6. 和解合同的私法傳統(tǒng)與規(guī)范適用
肖俊（上海交通大學(xué) 凱原法學(xué)院，上海200030）
摘要：私人協(xié)商已成為當(dāng)代社會(huì)最重要的糾紛解決機(jī)制之一。但現(xiàn)行法中的規(guī)范缺失以及和解合同自身的復(fù)雜性，使得法律適用變得困難，導(dǎo)致民眾對(duì)其失去信心。與此同時(shí)，訴訟法的指導(dǎo)案例和司法解釋也在逐漸形塑和扭曲和解合同的效力，引發(fā)了實(shí)體法和訴訟法的沖突。要解決當(dāng)前的問(wèn)題，有必要通過(guò)歷史和邏輯的考察，厘清和解合同的概念、性質(zhì)、錯(cuò)誤和解除方面的基礎(chǔ)理論，重新塑造它的實(shí)體法基礎(chǔ)，以此為法律適用和法典建構(gòu)提供助益。
關(guān)鍵詞：和解合同；不確定關(guān)系；和解錯(cuò)誤；和解更新
7. 論濫用“相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位”的法律規(guī)制
王曉曄（湖南大學(xué) 法學(xué)院，長(zhǎng)沙410082）
摘要：在市場(chǎng)交易中，一方較另一方在經(jīng)濟(jì)上占優(yōu)勢(shì)地位是普遍存在的現(xiàn)象。如果法律禁止濫用相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位，至少需要對(duì)“相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位”和“濫用相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位”作出法律解釋。世界各國(guó)禁止濫用相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位的立法主要有反壟斷法、民法以及針對(duì)個(gè)別行業(yè)的行政規(guī)制。鑒于“相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位”和“濫用相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位”存在很多不確定因素，期待一部法律包括反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法進(jìn)行全面規(guī)制的難度比較大。
關(guān)鍵詞：相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位；濫用相對(duì)優(yōu)勢(shì)地位；反壟斷法；反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法
8. 中國(guó)普惠金融的囚徒困境及法律制度創(chuàng)新的路徑解析
黎四奇（湖南大學(xué) 法學(xué)院，長(zhǎng)沙410082）
摘要：理想的社會(huì)應(yīng)該是一個(gè)人人平等、相互肯定與相互尊重的社會(huì)。金融資源分配機(jī)會(huì)的均等不僅有利于消除貧困，促進(jìn)金融正義、可持續(xù)發(fā)展，而且能極大地促進(jìn)社會(huì)和諧與共存。從理念、體系、征信等方面打破金融資源分配失衡的僵局，從而構(gòu)筑一個(gè)能為社會(huì)中所有階層、所有群體提供金融服務(wù)的體系，是中國(guó)普惠金融科學(xué)發(fā)展的應(yīng)有使命。
關(guān)鍵詞：囚徒困境；普惠金融；制度創(chuàng)新
9. 論利用未公開(kāi)信息交易罪法定刑的設(shè)置及適用
劉憲權(quán)（華東政法大學(xué)，上海200042）
摘要：從司法解釋層面反思利用未公開(kāi)信息交易罪法定刑問(wèn)題，并通過(guò)法律與經(jīng)濟(jì)角度對(duì)利用未公開(kāi)信息交易的行為實(shí)質(zhì)進(jìn)行深度分析，能夠有效化解下級(jí)法院既有判例體系與最高法院判例結(jié)論之間的沖突，并為金融市場(chǎng)犯罪刑法司法解釋提供符合法律與金融原理雙重檢驗(yàn)的司法規(guī)則完善建議。利用未公開(kāi)信息交易罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪具有不同的經(jīng)濟(jì)機(jī)理，前者不能參照內(nèi)幕交易犯罪司法解釋規(guī)定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。基于對(duì)現(xiàn)有利用未公開(kāi)信息交易行政處罰、刑事判例的實(shí)證分析，建議將利用未公開(kāi)信息交易罪“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的核心數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)以“累計(jì)交易量”或“非法獲利數(shù)額”分別重新加以設(shè)定。
關(guān)鍵詞：利用未公開(kāi)信息交易罪；司法解釋?zhuān)环ǘㄐ蹋环膳c經(jīng)濟(jì)分析；經(jīng)濟(jì)機(jī)理
10. 異種自由刑并罰的立法問(wèn)題及其化解
陳偉（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：《刑法修正案（九）》對(duì)異種自由刑并罰予以立法層面的明確規(guī)定，折射出立法者對(duì)數(shù)罪并罰原有空缺的格外重視。異種自由刑并罰的立法規(guī)定回應(yīng)了實(shí)踐所需，并試圖針對(duì)性解決長(zhǎng)期困擾理論與實(shí)踐的棘手問(wèn)題，但是修正案的現(xiàn)有規(guī)定并不能做出理論層面的合理性說(shuō)明，隱藏在異種自由刑并罰中的刑罰失衡及其邏輯非自洽性值得我們深刻反思。異種自由刑并罰仍然應(yīng)當(dāng)以限制加重作為其適用的基礎(chǔ)原則，并以重刑為基準(zhǔn)進(jìn)行異種刑之間的刑罰換算，在整體性視域內(nèi)合理對(duì)待監(jiān)禁刑與非監(jiān)禁刑的折算，從而妥當(dāng)解決并罰制度遺留的現(xiàn)實(shí)弊病，最終實(shí)現(xiàn)異種自由刑并罰適用時(shí)的規(guī)范化運(yùn)行。
關(guān)鍵詞：《刑法修正案（九）》；異種自由刑；數(shù)罪并罰；刑罰
11. 第二審程序的反訴：制度建構(gòu)與理念變遷
——兼評(píng)《民訴法解釋》第328條
唐玉富（浙江工商大學(xué) 法學(xué)院，杭州310018）
摘要：第二審程序的反訴為相對(duì)獨(dú)立之訴，程序選擇權(quán)與糾紛解決一次性兩種理論為其提供了堅(jiān)實(shí)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。《民訴法解釋》第328條是第二審程序的反訴在我國(guó)的客觀實(shí)在法依托。然而，該條所做的程序安排交織存在著利益失衡、程序斷裂與規(guī)范錯(cuò)位三大重要問(wèn)題，嚴(yán)重抑制了第二審程序的反訴的理論認(rèn)同與實(shí)踐利用。在建構(gòu)有序化與彈性化的第二審程序的反訴的過(guò)程中，合理的思路是適度糅合當(dāng)事人合意機(jī)制與法院闡明權(quán)以實(shí)現(xiàn)二者之間的共同生長(zhǎng)。這樣，合作理念將適當(dāng)注入現(xiàn)代民事訴訟之中，進(jìn)而將深刻改變民事訴訟格局及其未來(lái)發(fā)展路向。
關(guān)鍵詞：第二審程序的反訴；程序選擇權(quán)；糾紛解決一次性；當(dāng)事人合意；法院闡明權(quán)
12. 論《中國(guó)加入WTO議定書(shū)》第15條“自動(dòng)終止條款”的法律效應(yīng)
張內(nèi)（1.南京大學(xué) 法學(xué)院，南京210093），肖冰（東南大學(xué) 法學(xué)院，南京210096）
摘要：隨著《中國(guó)加入WTO議定書(shū)》第15條d項(xiàng)“自動(dòng)終止條款”所規(guī)定的終止日期（2016年12月11日）即將屆至，有關(guān)該條款的法律效應(yīng)，特別是中國(guó)是否自動(dòng)獲得市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位和“替代國(guó)法”適用等問(wèn)題的爭(zhēng)論，已經(jīng)從學(xué)術(shù)討論上升為相關(guān)WTO成員的官方表態(tài)。全面解讀WTO相關(guān)反傾銷(xiāo)規(guī)則可知，“自動(dòng)終止條款”之終止效力及于第15條a項(xiàng)（ii）目適用于中國(guó)的“特殊替代國(guó)法”。但與此同時(shí)，第15條a項(xiàng)（i）目并不當(dāng)然終止，中國(guó)生產(chǎn)者可在中國(guó)未被整體承認(rèn)為市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體的情況下通過(guò)證明具體產(chǎn)業(yè)或者產(chǎn)品滿足市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件，使“中國(guó)價(jià)格或成本”可比價(jià)格在反傾銷(xiāo)中得以適用；該條款并非中國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位的“畢業(yè)條款”； WTO涵蓋協(xié)定中針對(duì)非市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體的“一般替代國(guó)法”仍有適用于中國(guó)的可能。2016年12月11日之后，中國(guó)應(yīng)當(dāng)根據(jù)反傾銷(xiāo)可比價(jià)格規(guī)則的適用變化作出必要應(yīng)對(duì)。
關(guān)鍵詞：自動(dòng)終止條款；反傾銷(xiāo)可比價(jià)格；市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)地位；替代國(guó)法
13. 論“干凈的手”原則在國(guó)際投資仲裁中的適用
馬迅（重慶工商大學(xué) 法學(xué)院，重慶400067）
摘要：近年以來(lái)，“干凈的手”原則在國(guó)際法的許多領(lǐng)域都引起了熱烈的討論。在國(guó)際投資仲裁中，也有許多東道國(guó)援引該原則作為對(duì)有違法行為的投資者仲裁請(qǐng)求的抗辯。針對(duì)投資者的違法行為，仲裁庭需要考慮相關(guān)投資條約中的合法性要求、該違法行為的嚴(yán)重程度、違法行為的發(fā)生時(shí)間等因素，最終決定如何處理。雖然“干凈的手”原則本身并非國(guó)際習(xí)慣法或一般法律原則，但是仲裁庭可能援引善意原則、合法性原則、國(guó)際公共政策等原則以達(dá)到適用該原則之同樣目的，而作為投資者一方則可以使用比例原則、禁止反言、舉證責(zé)任等原則作為該原則的抗辯。在當(dāng)前國(guó)際投資法的框架下，仲裁庭裁決此類(lèi)案件的分析順序應(yīng)該是：違法行為的時(shí)間、違法行為的嚴(yán)重性、仲裁請(qǐng)求提起的依據(jù)、相關(guān)條約中的合法性要求。
關(guān)鍵詞：“干凈的手”原則；國(guó)際投資仲裁；合法性；善意原則；國(guó)際公共政策
14. “消失中的審判”？
——重新認(rèn)識(shí)美國(guó)的訴訟和解與訴訟調(diào)解
嚴(yán)仁群（南京大學(xué) 法學(xué)院， 南京210046）
摘要：“消失中的審判”的審判（trial）僅指全面庭審，trial之外還有多種審理和裁判，而即決判決的占比就在7%~20%。因此，trial降到2%并不表明和解升至98%。對(duì)實(shí)際的和解率有70%和50%二說(shuō)。美國(guó)法官對(duì)和解的促進(jìn)（調(diào)解）并未有效提升和解率。美國(guó)和解率較高的原因是案件積壓嚴(yán)重，trial昂貴，開(kāi)示程序有助真相呈現(xiàn)。格蘭特未倡導(dǎo)和解，甚至認(rèn)為和解本質(zhì)上無(wú)所謂好壞。美國(guó)的和解有較清晰的事實(shí)基礎(chǔ)，有較廣泛的高額懲罰性賠償為后盾，所以更可能有利于權(quán)利人，并仍有較強(qiáng)的阻嚇功能。在審判實(shí)踐中，不僅應(yīng)提高調(diào)解的質(zhì)量，而且應(yīng)努力提高督促程序的利用率，以快速、充分地保護(hù)權(quán)利。
關(guān)鍵詞：trial；即決判決；和解率；和解質(zhì)量；開(kāi)示程序
15. 司法管理體制改革研究述評(píng)
徐漢明，王玉梅（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)，武漢430073）
摘要：國(guó)家確定全面推進(jìn)國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化和法治化的目標(biāo)，給全面推進(jìn)司法管理體制改革提出了要求。理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)司法管理體制改革傾注了大量的心血，形成了大批富有見(jiàn)地和成效的研究成果。現(xiàn)有司法管理體制改革的研究從其內(nèi)容層面主要涉及司法管理基礎(chǔ)理論、司法組織管理、司法人員管理、案件管理以及司法財(cái)物管理等方面。對(duì)中國(guó)特色社會(huì)主義司法管理制度的深刻理解和認(rèn)識(shí),是在不同學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的碰撞爭(zhēng)鳴中以及對(duì)司法權(quán)運(yùn)行實(shí)際問(wèn)題的探索中不斷深入豐富的，現(xiàn)有研究取得了豐碩的成果。隨著依法治國(guó)的進(jìn)一步推進(jìn)，司法管理體制目前面臨著許多亟待深入研究的課題，其基礎(chǔ)理論研究及制度構(gòu)建仍任重而道遠(yuǎn)。學(xué)者須梳理既有研究成果，凝練相關(guān)學(xué)術(shù)觀點(diǎn)，全面了解掌握該領(lǐng)域的研究狀況，提升研究的深度、擴(kuò)大研究的廣度，在已有研究成果的基礎(chǔ)上展望未來(lái)研究的方向，為司法管理體制改革的理論創(chuàng)新、制度創(chuàng)新、實(shí)施機(jī)制創(chuàng)新提供智力支持。
關(guān)鍵詞：司法管理體制；改革；研究述評(píng)
16. 去社團(tuán)的社團(tuán)理論
——耶林論社會(huì)團(tuán)體的功能與地位
仲崇玉（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：在耶林看來(lái)，就功能價(jià)值而言，社會(huì)組織雖然在一定意義上具有正面功能，但由于其無(wú)限擴(kuò)張的本性，使其內(nèi)部關(guān)系和外部功能都產(chǎn)生了異化，從而在根本上具有負(fù)面價(jià)值；而從團(tuán)體—國(guó)家關(guān)系上來(lái)說(shuō)，團(tuán)體遲早將被國(guó)家兼并，尚未兼并的團(tuán)體則必須依賴國(guó)家的扶持方能正常運(yùn)行。于是，耶林不僅從根本上否認(rèn)了團(tuán)體的正面價(jià)值，而且還從終極意義上否認(rèn)了團(tuán)體的獨(dú)立存在。這些觀念與耶林的“受益人主體說(shuō)”及“法人否認(rèn)說(shuō)”不同，乃是一套政治學(xué)意義上的“社團(tuán)否認(rèn)說(shuō)”，與耶林全能?chē)?guó)家的政治觀念實(shí)是“一枚硬幣的兩面”。
關(guān)鍵詞：耶林；社團(tuán)理論；社團(tuán)否認(rèn)說(shuō)；全能?chē)?guó)家主義