目錄
新中國70年法治建設(shè)的回顧與展望
回望70年:經(jīng)濟(jì)法制度的沉浮變遷……張守文
投機(jī)倒把罪:一個口袋罪的死與生……陳興良
理論思考
知識結(jié)構(gòu)的塑造——當(dāng)代中國司法研究的學(xué)術(shù)史考察……侯猛
法律位格、法律主體與人工智能的法律地位……張紹欣
部門法研究
論違反融資融券交易規(guī)則的侵權(quán)責(zé)任——以規(guī)范目的論為視角……王灝
信息時代的商標(biāo)共存規(guī)則……羅莉
國家治理現(xiàn)代化背景下的保險法理論新范式——以保險人作為私人監(jiān)管者為中心的考察……何啟豪
表意瑕疵視角下除斥期間規(guī)則的構(gòu)建與適用——以《民法總則》第152條為中心……尚連
經(jīng)濟(jì)法中的國家干預(yù)解讀……盧代富
縱向非價格壟斷協(xié)議的反壟斷法規(guī)制:困境與出路……焦海濤
財產(chǎn)犯罪中占有判斷的類型化……劉俊杰
網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)罪名法律適用問題研究……張慧
審執(zhí)分離運(yùn)行機(jī)制論……馬登科
國際法與比較法論壇
國家利益視閾下海外僑胞法律地位重構(gòu)……朱羿錕
評論
《合同法》第167條對股權(quán)買賣之準(zhǔn)用——《指導(dǎo)案例》67號評釋……楊旭
新中國70年法治建設(shè)的回顧與展望
回望70年:經(jīng)濟(jì)法制度的沉浮變遷
內(nèi)容摘要：以1978年開始的改革開放為界,可將新中國70年的發(fā)展歷程分為前30年和后40年兩個階段。在前一階段,隨著計劃經(jīng)濟(jì)體制和集中統(tǒng)一經(jīng)濟(jì)管理體制的推行,以及“經(jīng)濟(jì)憲法”對計劃經(jīng)濟(jì)的強(qiáng)調(diào),經(jīng)濟(jì)法制度日漸衰微、沉降,幾近于無。在后一階段,隨著市場經(jīng)濟(jì)體制和適度分權(quán)經(jīng)濟(jì)管理體制的確立,以及“經(jīng)濟(jì)憲法”對“計劃與市場”等重要關(guān)系的重新定位,經(jīng)濟(jì)法制度日益強(qiáng)盛、浮升。經(jīng)濟(jì)體制、經(jīng)濟(jì)管理體制、“經(jīng)濟(jì)憲法”對“政府與市場的關(guān)系”具有直接影響,它們是導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)法制度變遷的三大因素。經(jīng)濟(jì)法制度的興衰與沉浮、榮枯與有無、多少與強(qiáng)弱,與上述三大影響因素的變動具有內(nèi)在一致性。歷史、系統(tǒng)地分析經(jīng)濟(jì)法的制度變遷,尤其有助于經(jīng)濟(jì)法的理論深化和制度完善,從而推動新時代中國特色社會主義經(jīng)濟(jì)法治的發(fā)展。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；制度變遷；經(jīng)濟(jì)體制；經(jīng)濟(jì)管理體制；經(jīng)濟(jì)憲法
作者：張守文 北京大學(xué)法學(xué)院
投機(jī)倒把罪:一個口袋罪的死與生
內(nèi)容摘要：投機(jī)倒把罪屬于經(jīng)濟(jì)犯罪,而經(jīng)濟(jì)犯罪與一個國家的經(jīng)濟(jì)體制存在密切的關(guān)聯(lián)性。從1949年到1979年,我國沒有制定《刑法》,但在有關(guān)政策和規(guī)范性文件中,卻對投機(jī)倒把罪做了規(guī)定,成為當(dāng)時嚴(yán)格的計劃經(jīng)濟(jì)體制下,懲治破壞計劃經(jīng)濟(jì)體制的投機(jī)倒把行為的主要根據(jù)。我國1979年《刑法》規(guī)定了投機(jī)倒把罪,但對投機(jī)倒把行為沒有具體規(guī)定,主要是通過司法解釋進(jìn)行規(guī)定,因而投機(jī)倒把罪具有口袋罪的特征。隨著從計劃經(jīng)濟(jì)體制到市場經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)展,投機(jī)倒把罪的內(nèi)涵發(fā)生了重大變化。尤其是1997年《刑法》廢除了投機(jī)倒把罪,代之以非法經(jīng)營罪。非法經(jīng)營罪仍然保留了口袋罪的特征,利用《刑法》第225條第4款關(guān)于其他非法經(jīng)營行為的兜底規(guī)定,我國立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)不斷擴(kuò)張非法經(jīng)營罪的范圍。從投機(jī)倒把罪到非法經(jīng)營罪的罪名演變,可以視為是我國《刑法》70年歷史變遷的一個縮影。
關(guān)鍵詞：投機(jī)倒把罪；非法經(jīng)營罪；口袋罪；堵截構(gòu)成要件
作者：陳興良 北京大學(xué)
理論思考
知識結(jié)構(gòu)的塑造
——當(dāng)代中國司法研究的學(xué)術(shù)史考察
內(nèi)容摘要：司法研究是貫穿近40年法學(xué)學(xué)術(shù)研究的重要線索。通過對人民法院組織機(jī)構(gòu)變化的梳理以及司法研究中學(xué)術(shù)話語流變的考察,得以展示知識—司法實(shí)踐關(guān)系的雙向互動。這一互動機(jī)制的研究對解決當(dāng)下法學(xué)研究以及司法實(shí)踐中的問題有著正本清源的作用。同時,司法研究的學(xué)術(shù)史考察為法學(xué)研究者提供了背景素材,加深了其對本領(lǐng)域問題的理解。
關(guān)鍵詞：司法研究；法院組織；司法改革；法學(xué)研究歷程
作者：侯猛 中國人民大學(xué)法學(xué)院
法律位格、法律主體與人工智能的法律地位
內(nèi)容摘要：法律人格概念的發(fā)生學(xué)機(jī)制,涉及到法律位格的古今學(xué)說史。古典羅馬法中,法律位格從未被規(guī)定于普遍意義上的“個體—主體—實(shí)體”之“人”,而是依據(jù)“身份地位”的不同層次,從上往下分配位格的各種減等形態(tài),形成多層次、差序化的法律位格體系�，F(xiàn)代的法律人格和法律主體概念摒棄了古典羅馬法根據(jù)實(shí)踐需要而設(shè)置法律位格,并靈活分配不同行為能力的傳統(tǒng)�，F(xiàn)代法律主體的誕生,是法律位格的簡化和一元化的收縮過程,原本差序結(jié)構(gòu)的法律位格被收窄到世俗化的人類中心主義的法律主體位格。人工智能革命也可嘗試在法理學(xué)上納入這一法律位格的擬制傳統(tǒng)。根據(jù)物種位階的規(guī)范主義立場,現(xiàn)代法人制度通過“位格加等”把人為設(shè)置的團(tuán)體組織提升到具有一定法律位格的地位;“智能機(jī)器人”概念是對“智人”概念的模仿和擬制,人工智能概念是通過“位格加等”把機(jī)器人提升到自然人的法律位格。法律主體學(xué)說之現(xiàn)代性立場有其限度,從法律主體概念回歸法律位格概念,是人工智能時代法理思想變革的重要契機(jī)。
關(guān)鍵詞：法律位格；人工智能；位格減等；位格加等；法律主體
作者：張紹欣 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院
部門法研究
論違反融資融券交易規(guī)則的侵權(quán)責(zé)任
——以規(guī)范目的論為視角
內(nèi)容摘要：保護(hù)投資者的合法權(quán)益是融資融券交易規(guī)則的應(yīng)有之意,不容忽視。美國司法實(shí)踐表明,以規(guī)范目的論為視角,可以通過轉(zhuǎn)介條款將違反融資融券交易規(guī)則的行為納入到侵權(quán)法體系中,從而實(shí)現(xiàn)對投資者利益的保護(hù)。需要注意的是,違反融資融券交易規(guī)則的侵權(quán)責(zé)任并非沒有界限。當(dāng)投資者具有故意引誘行為時,加害人可以投資者存在與有過失為由要求減輕或免除侵權(quán)責(zé)任。經(jīng)由司法實(shí)踐發(fā)展而來的違反融資融券交易規(guī)則的侵權(quán)責(zé)任,有效地彌補(bǔ)了行政管制的不足,對于維護(hù)證券市場秩序具有重要價值。我國應(yīng)當(dāng)首先明確融資融券交易規(guī)則具有保護(hù)投資者權(quán)益的規(guī)范目的,并以此為基礎(chǔ)進(jìn)行法律解釋,逐漸構(gòu)建《侵權(quán)責(zé)任法》體系內(nèi)違反融資融券交易規(guī)則的侵權(quán)責(zé)任。
關(guān)鍵詞：融資融券；交易規(guī)則；規(guī)范目的；侵權(quán)責(zé)任
作者：王灝 中國法學(xué)雜志社
信息時代的商標(biāo)共存規(guī)則
內(nèi)容摘要：網(wǎng)絡(luò)沒有改變商標(biāo)共存的制度基礎(chǔ),商標(biāo)可以在網(wǎng)絡(luò)中合法共存。對約定的商標(biāo)共存和非約定的商標(biāo)共存應(yīng)區(qū)別適用禁止混淆原則。在非約定的商標(biāo)共存中,市場的隔離應(yīng)該是雙向的。宜將界定在先使用的時間點(diǎn)從注冊商標(biāo)申請日推遲到初步審定公告日。僅注冊域名不構(gòu)成在先使用。網(wǎng)絡(luò)商標(biāo)在先使用人的市場疆域不覆蓋整個互聯(lián)網(wǎng),其“原使用范圍”可借助網(wǎng)絡(luò)平臺和產(chǎn)品來限定。網(wǎng)絡(luò)中的商標(biāo)在先使用范圍不延及線下市場,在先使用人在線下的商標(biāo)使用應(yīng)限于為完成線上交易。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)共存；混淆可能性；先用權(quán)；原使用范圍；互聯(lián)網(wǎng)
作者：羅莉 中國人民大學(xué)法學(xué)院
國家治理現(xiàn)代化背景下的保險法理論新范式
——以保險人作為私人監(jiān)管者為中心的考察
內(nèi)容摘要：本文提出以及論證的命題“保險人可以作為支持和補(bǔ)充政府治理/監(jiān)管風(fēng)險的私人監(jiān)管者”與國內(nèi)目前主流的保險法研究范式——合同和監(jiān)管兩個維度——有較大的不同。本文意圖藉此探索保險法理論的新范式,以回應(yīng)國家治理現(xiàn)代化對于保險法理論研究帶來的重大挑戰(zhàn)。風(fēng)險保障專業(yè)化、損害賠償社會化和治理手段市場化的性質(zhì)使保險成為構(gòu)建公權(quán)與私權(quán)合作治理的機(jī)制。保險人以“治理”(govern/regulate)的方式支持、補(bǔ)充甚至替代政府對被保險人行為和風(fēng)險的行政管制。“看不見的手”(商業(yè)保險)與“看的見的手”(政府)相互配合與支撐,在滿足約束條件的情況下,政府應(yīng)向保險人下放風(fēng)險管理職能,從而實(shí)現(xiàn)國家治理現(xiàn)代化和社會福利最大化。
關(guān)鍵詞：國家治理現(xiàn)代化；保險治理；私人監(jiān)管者；政府管制；道德風(fēng)險
作者：何啟豪 中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院
表意瑕疵視角下除斥期間規(guī)則的構(gòu)建與適用
——以《民法總則》第152條為中心
內(nèi)容摘要：表意瑕疵的類型差異決定了當(dāng)事人之間可歸責(zé)性與保護(hù)必要性的差異。統(tǒng)一的主觀除斥期間并不可取,而應(yīng)結(jié)合具體的表意瑕疵類型對主觀除斥期間作不同設(shè)計�！睹穹ǹ倓t》第152條采取的立法模式在路線上雖大體正確,但仍顯粗糙,應(yīng)予以細(xì)化。應(yīng)針對“過失誤導(dǎo)”創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的主觀除斥期間,同時為重大誤解情形創(chuàng)設(shè)獨(dú)立的客觀除斥期間。對于主觀除斥期間,當(dāng)事人存在較大的自治空間;5年的客觀除斥期間表現(xiàn)出“半強(qiáng)制性”,在無礙于法的安定性的前提下,可予以縮短。在欺詐、脅迫和顯失公平的情形中,1年的除斥期間可以發(fā)生中止,但不能中斷。對于5年的客觀除斥期間,不適用中止或中斷的規(guī)定,但在特殊情況下可予以延長。
關(guān)鍵詞：表意瑕疵；除斥期間；訴訟時效；類推適用
作者：尚連杰 南京大學(xué)法學(xué)院
經(jīng)濟(jì)法中的國家干預(yù)解讀
內(nèi)容摘要：經(jīng)濟(jì)法中的國家干預(yù),是國家為了實(shí)現(xiàn)個體意思自治難以及時、有效達(dá)成的公共目標(biāo)而對經(jīng)濟(jì)生活進(jìn)行的介入活動。在不同的時空場域,國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的原因不盡相同甚至迥然相異,市場失靈僅僅是在市場發(fā)育到一定階段、市場缺陷日漸明顯的背景下才成為國家干預(yù)所應(yīng)對的問題。國家干預(yù)包括調(diào)控和規(guī)制,二者均須采取法律的形式,經(jīng)濟(jì)法正是確認(rèn)和規(guī)范國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律。
關(guān)鍵詞：經(jīng)濟(jì)法；市場失靈；國家干預(yù)；公共目標(biāo)
作者：盧代富 西南政法大學(xué)
縱向非價格壟斷協(xié)議的反壟斷法規(guī)制:困境與出路
內(nèi)容摘要：在我國現(xiàn)行法框架下,對縱向非價格壟斷協(xié)議的規(guī)制只能依靠《反壟斷法》第14條的“兜底條款”或者濫用市場支配地位制度。這種分解規(guī)制的模式容易造成法律適用障礙與沖突,不足以解決縱向非價格壟斷協(xié)議的競爭風(fēng)險。難題的形成原因在于,《反壟斷法》第14條未對縱向非價格壟斷協(xié)議予以列舉,兜底條款的適用則面臨各種理論障礙與現(xiàn)實(shí)難題,第17條確立的濫用市場支配地位制度又具有較高的適用門檻。可行的改進(jìn)路徑是對縱向壟斷協(xié)議條款進(jìn)行修正:通過增加列舉與語言改造,擴(kuò)大現(xiàn)行法對縱向非價格壟斷協(xié)議的規(guī)制范圍;借鑒歐盟做法,以安全港和核心限制為標(biāo)準(zhǔn),確立縱向非價格壟斷協(xié)議推定豁免與個案豁免相結(jié)合的規(guī)制模式。
關(guān)鍵詞：縱向非價格壟斷協(xié)議；兜底條款的適用；安全港；核心限制
作者：焦海濤 中國政法大學(xué)
財產(chǎn)犯罪中占有判斷的類型化
內(nèi)容摘要：隨著社會經(jīng)濟(jì)形態(tài)及生活方式的發(fā)展,財物占有方式越來越復(fù)雜化,給刑法理論帶來新的挑戰(zhàn)。對于復(fù)雜的占有形態(tài),采納“新二重性占有概念”并建立類型化的占有認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是必要且可行的操作路徑,即區(qū)分單人物理性支配和多人事實(shí)性支配的不同層次進(jìn)行類型化判斷:首先判斷行為人是否存在單人物理性支配,如存在,則可直接肯定其存在占有;如不存在,進(jìn)入多人存在事實(shí)性支配的場合,依據(jù)“社會一般觀念”和民事合同、事實(shí)性要素的輔助進(jìn)行判斷。進(jìn)行占有判斷的類型化,有助于司法實(shí)踐中相關(guān)案件的妥善處理:錯誤匯款及錯誤轉(zhuǎn)賬分別處于銀行與第三方支付平臺的物理性支配之下,歸銀行及第三方支付平臺占有,實(shí)踐中的該類案件都應(yīng)按侵占罪處理;使用中的共享單車處于使用者和共享單車公司等多人的事實(shí)性支配之下,最終判斷為歸合法使用者占有,使用者將其隱匿的行為構(gòu)成侵占罪,而只有非合法使用者隱匿單車才構(gòu)成盜竊罪,實(shí)務(wù)中的相關(guān)處理方案值得改進(jìn),對于多次盜用共享單車等共享物品的行為,未來實(shí)務(wù)中也應(yīng)區(qū)分情形按盜竊罪或者侵占罪處理。
關(guān)鍵詞：類型化；單人物理性支配；多人事實(shí)性支配；規(guī)范支配
作者：劉俊杰 中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心；柏林洪堡大學(xué)法學(xué)院
網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)罪名法律適用問題研究
內(nèi)容摘要：為更好地防范和打擊網(wǎng)絡(luò)違法犯罪行為,我國刑事立法進(jìn)一步拓寬了網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑法打擊范圍。如何實(shí)現(xiàn)新增罪名的準(zhǔn)確適用是當(dāng)前的重要問題。關(guān)于非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪,要注意對行為方式和“情節(jié)嚴(yán)重”的把握,關(guān)于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪,需要加強(qiáng)對“明知”和“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)知;關(guān)于拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪,要注意對信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)的范疇和監(jiān)管部門的范圍與層級予以明確。
關(guān)鍵詞：非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪；幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；拒不履行信息網(wǎng)絡(luò)安全管理義務(wù)罪;司法適用
作者：張慧 湖南商學(xué)院法學(xué)與公共管理學(xué)院
審執(zhí)分離運(yùn)行機(jī)制論
內(nèi)容摘要：相較行政權(quán)或司法權(quán)的性質(zhì)視角,執(zhí)行功能視角更能準(zhǔn)確定位執(zhí)行權(quán)。執(zhí)行權(quán)的功能由執(zhí)行程序啟動、執(zhí)行查控、執(zhí)行標(biāo)的實(shí)體權(quán)益判斷、執(zhí)行標(biāo)的變價交付、執(zhí)行救濟(jì)裁判五部分組成。執(zhí)行程序啟動權(quán)、執(zhí)行標(biāo)的實(shí)體權(quán)益判斷權(quán)、執(zhí)行救濟(jì)裁判權(quán)只能由法院行使,能夠“外分”的只有執(zhí)行查控權(quán)和執(zhí)行標(biāo)的變價交付權(quán)。執(zhí)行難和執(zhí)行亂的癥結(jié)對應(yīng)在執(zhí)行查控權(quán)、執(zhí)行標(biāo)的變價交付權(quán)上,可分別通過建立信息化的執(zhí)行查控系統(tǒng)、法院自主網(wǎng)絡(luò)司法拍賣加以解決。該兩項(xiàng)權(quán)能配置缺陷彌補(bǔ)后,審執(zhí)分離的配置重心將轉(zhuǎn)移到執(zhí)行程序啟動權(quán)、查控標(biāo)的實(shí)體權(quán)益判斷權(quán)、執(zhí)行救濟(jì)裁判權(quán)的建設(shè)上,完善執(zhí)行標(biāo)的實(shí)體權(quán)益判斷權(quán)為審執(zhí)分離方案的遠(yuǎn)期建設(shè)核心。
關(guān)鍵詞：審執(zhí)分離；權(quán)能構(gòu)造；執(zhí)行難；執(zhí)行亂；階段重點(diǎn)
作者：馬登科 西南政法大學(xué)民事執(zhí)行研究中心
國際法與比較法論壇
國家利益視閾下海外僑胞法律地位重構(gòu)
內(nèi)容摘要：海外僑胞關(guān)乎國際關(guān)系,自然關(guān)乎國家利益。為了凝聚海外僑胞,國籍制度為國家利益應(yīng)轉(zhuǎn)型重塑,從“為我所有”走向“為我所用”。相應(yīng)地,國籍不再與公民專屬權(quán)綁定,雙重國籍不再等同于雙重公民權(quán)。在人權(quán)和公民權(quán)之間,僑胞權(quán)贏得了獨(dú)立的地位。海外僑胞的血緣與國家利益有機(jī)融合,成為爭奪國際資金、技術(shù)及人才資源的法律利器。為引導(dǎo)海外僑胞參與“一帶一路”建設(shè),共同致力于中華民族偉大復(fù)興,應(yīng)盡快推動海外僑胞國家層面立法,適時廢止單一國籍規(guī)則,引入華裔證(海外公民)制度,強(qiáng)化海外僑胞權(quán)的法律保障。僑胞新型國籍意味著國籍與公民專屬權(quán)不再自動掛鉤,海外僑胞的國是參與機(jī)制與國內(nèi)公民截然有別,海內(nèi)外公民各得其所,相互促進(jìn),彼此鼓勵。海外僑胞身份認(rèn)定是繞不開的坎,外籍華人僑胞身份乃重中之重。外籍華人僑胞身份認(rèn)定完全可行,亦與國家利益兼容。
關(guān)鍵詞：海外僑胞；僑胞權(quán)；法律地位；國家利益
作者：朱羿錕 暨南大學(xué)法學(xué)院/知識產(chǎn)權(quán)學(xué)院
評論
《合同法》第167條對股權(quán)買賣之準(zhǔn)用
——《指導(dǎo)案例》67號評釋
內(nèi)容摘要：《指導(dǎo)案例》67號“湯長龍訴周士海股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案”以《合同法》第167條應(yīng)否準(zhǔn)用于股權(quán)買賣為主題,展現(xiàn)了清晰的 問題意識,但具體觀點(diǎn)值得商榷。第167條之規(guī)范目的在于防止出賣人遭受額外的風(fēng)險,所以配套司法解釋要求當(dāng)事人約定買受人分三期以上支付價款,學(xué)說又增加了出賣人交付標(biāo)的物后買受人還有兩期以上價款有待支付的要件�；诘�167條及其規(guī)范目的,股權(quán)買賣與有體物買賣具有實(shí)質(zhì)的相似性,應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)用該條第1款之解除規(guī)定。但從規(guī)范體系上看,該款因缺少催告要件而存在漏洞,應(yīng)通過整體類推的方式予以填補(bǔ),以形成適用于股權(quán)買賣的完整規(guī)則。由此還可以充分展現(xiàn)《合同法》第174條之法定準(zhǔn)用的思考方法。
關(guān)鍵詞：《合同法》第167條；股權(quán)買賣；分期付款；催告解除；《合同法》第174條
作者：楊旭 清華大學(xué)法學(xué)院