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理論思考
中國腐敗犯罪的現(xiàn)狀評估 何家弘(3)
網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的法治原理 秦前紅 李少文(15)
部門法研究
再論《合同法》第121條的存廢——以履行輔助人責(zé)任論為視角 解 亙(27)
人體基因法益權(quán)利化保護(hù)論綱——基于“人格物”創(chuàng)設(shè)的視角 冷傳莉(39)
反壟斷司法的知識生產(chǎn)——一個知識社會學(xué)的視角 吳元元(50)
免費(fèi)模式下的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場界 侯 利 陽李劍(65)
市場操縱犯罪的實(shí)質(zhì)解構(gòu)：法律與經(jīng)濟(jì)分析 劉憲權(quán) 謝 杰(78)
黑社會性質(zhì)組織犯罪的重復(fù)評價問題研究 石經(jīng)海(91)
從事實(shí)推定走向表見證明 周 翠(108)
論被追訴人沉默的證據(jù)能力 陳學(xué)權(quán)(127)
國際法與比較法論壇
國際稅收協(xié)定中的受益所有人概念與認(rèn)定問題 廖益新(141)
WTO補(bǔ)償實(shí)踐的動向及其改革啟示 李曉玲(157)
再論WTO執(zhí)行法律本質(zhì)：遵守抑或再平衡 韓逸疇(167)
評論
法律、信任與物業(yè)管理 鄭國洪(177)
新《民事訴訟法》視野下的惡意訴訟規(guī)制 宋朝武(188) |
理論思考
中國腐敗犯罪的現(xiàn)狀評估
何家弘（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）
摘要：腐敗犯罪是國家工作人員以及公司、企業(yè)或其他單位的工作人員利用職務(wù)之便實(shí)施的貪污受賄行為。對腐敗犯罪的狀況可以從客觀和主觀兩個方面進(jìn)行評估，但二者都有不夠準(zhǔn)確之處。把兩種評估方法結(jié)合起來，人們就可以對當(dāng)下中國的腐敗狀況形成兩點(diǎn)認(rèn)知：第一，當(dāng)下中國不是世界上最腐敗的國家，但腐敗問題也是相當(dāng)嚴(yán)重的。第二，當(dāng)下中國的腐敗已不是個體性腐敗，而是制度性腐敗和社會性腐敗。認(rèn)清腐敗犯罪的現(xiàn)狀，可以為制定反腐敗對策提供科學(xué)的依據(jù)。
關(guān)鍵詞：腐敗犯罪；客觀評估；主觀評估
網(wǎng)絡(luò)公共空間治理的法治原理
秦前紅1，李少文2（1.武漢大學(xué)法學(xué)院，武漢430072；2.北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）
摘要：網(wǎng)絡(luò)公共空間能夠形成、傳遞和表達(dá)公眾的意志和利益，是政治過程的初步形態(tài)，反映了社會的自由化。法治應(yīng)用于網(wǎng)絡(luò)公共空間的治理，要求建立滿足不同主體需求的秩序結(jié)構(gòu)，同時保障民主價值和公民的自由權(quán)。它形成建設(shè)法治社會和控制國家權(quán)力的雙重治理目標(biāo)，也體現(xiàn)了網(wǎng)絡(luò)治理的雙重結(jié)構(gòu)。軟法之治和硬法之治是不同的工具，它們既明確了責(zé)任主體，也充分利用了服務(wù)商和公眾的參與。作為兩種效力實(shí)現(xiàn)模式，過程控制以依法行政為核心，司法控制則是法治終端，其成效不彰影響治理效果。國家針對公民信息自由的積極義務(wù)主要是信息公開和打擊謠言，針對言論自由主要承擔(dān)消極義務(wù)。當(dāng)以國家義務(wù)之履行檢視治理行為的合憲性。
關(guān)鍵詞：網(wǎng)絡(luò)公共空間；自由化；治理；法治社會；軟法
部門法研究
再論《合同法》第121條的存廢——以履行輔助人責(zé)任論為視角
解亙（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京210093）
摘要：債務(wù)人為履行輔助人的不當(dāng)履行負(fù)擔(dān)合同責(zé)任的理論基礎(chǔ)，來自債權(quán)人對合同上之預(yù)見的尊重，即債務(wù)人得以免責(zé)的諸項要件不會因其役使第三人而發(fā)生變更。其實(shí)定法依據(jù)是有關(guān)違約責(zé)任的一般規(guī)定——《合同法》第107條，并不需要《合同法》第121條或者其他的實(shí)定法規(guī)定補(bǔ)強(qiáng)。出于政策考量在某些情形或許需要債務(wù)人為非履行輔助人之行為負(fù)擔(dān)特別保障責(zé)任，但這時需要特別立法，《合同法》第121條依然全無用武之地。
關(guān)鍵詞：《合同法》第121條；履行輔助人；特別保障責(zé)任
人體基因法益權(quán)利化保護(hù)論綱——基于“人格物”創(chuàng)設(shè)的視角
冷傳莉（貴州大學(xué)法學(xué)院，貴州 貴陽550025）
摘要：人體基因是鑲嵌人格利益的物，具有物質(zhì)與信息的一體性、高價值性與高風(fēng)險性并存的特征，并由此衍生出人格法益與財產(chǎn)法益的組合。然而，傳統(tǒng)民法上人與物、主體與客體二分體系并未納入此類新型復(fù)合法益，以致于現(xiàn)行民事權(quán)利體系無法適應(yīng)基因法益定位的現(xiàn)實(shí)需求。人格物的提出，為基因法益權(quán)利化提供了契機(jī)，其在人與物二分體系之外另辟蹊徑，重構(gòu)并發(fā)展民事權(quán)利的概念工具體系，嘗試以新的權(quán)益類型跨領(lǐng)域地實(shí)現(xiàn)人格法益與財產(chǎn)法益的整合與對接，并藉由人格物權(quán)利化構(gòu)建人體基因作為人格物保護(hù)的請求權(quán)基礎(chǔ)、物權(quán)規(guī)則、人格權(quán)制度和侵權(quán)救濟(jì)規(guī)則的構(gòu)成體系，以積極回應(yīng)基因科技所衍生之新型復(fù)合法益的規(guī)制需求。
關(guān)鍵詞：人體基因；人格物；法益權(quán)利化；法律保護(hù)
反壟斷司法的知識生產(chǎn)——一個知識社會學(xué)的視角
吳元元（西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，四川 成都610074）
摘要：法院能否勝任反壟斷法的實(shí)施任務(wù)、塑造自身應(yīng)有的制度角色？從技術(shù)視角看，關(guān)鍵取決于其是否適應(yīng)反壟斷濃重的專業(yè)化底色，能否在知識維度證成自己的司法能力。從知識社會學(xué)的進(jìn)路切入，確立反壟斷司法的知識生產(chǎn)觀，是強(qiáng)化反壟斷司法的技術(shù)理性的可欲努力。在當(dāng)前行政中心主義之下，反壟斷法實(shí)施的知識分布呈現(xiàn)出高度不對稱狀態(tài)，知識生產(chǎn)幾乎壓倒性地集中于行政機(jī)關(guān)，造成“司法疲軟”。應(yīng)當(dāng)通過發(fā)揮指導(dǎo)性案例制度的誘導(dǎo)功能、營造基于分工的知識生產(chǎn)空間、建構(gòu)知識生產(chǎn)的民主合作機(jī)制，激勵法官在裁判中遵循基于法律原則的推理、基于經(jīng)濟(jì)學(xué)理論的推理、基于法律實(shí)用主義哲學(xué)的推理等知識生產(chǎn)的內(nèi)在機(jī)理，鍛造出反壟斷法實(shí)施的“無言之知”。與此同時，從中生發(fā)出足以填充、豐富反壟斷法文本的規(guī)范意涵的規(guī)則知識，推動反壟斷法經(jīng)由司法實(shí)踐不斷發(fā)展自身規(guī)則體系。
關(guān)鍵詞：反壟斷司法；行政中心主義；知識生產(chǎn)機(jī)理；制度激勵
免費(fèi)模式下的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)相關(guān)產(chǎn)品市場界定
侯利陽，李劍（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200030）
摘要：對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中被廣泛采用的免費(fèi)模式而言，涉及反壟斷法案件時首先需要確定是從免費(fèi)端還是廣告端來進(jìn)行相關(guān)產(chǎn)品市場界定。目前最為流行的雙邊市場理論雖然關(guān)注到了網(wǎng)絡(luò)用戶和廣告商之間的關(guān)聯(lián)性，但是并沒有很好地解決上述問題，而其理論內(nèi)部的調(diào)整也并不成功。對此，在單邊市場語境下從上、下游的角度理解互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)模式，能夠簡化對商業(yè)模式的理解，明確爭議發(fā)生的領(lǐng)域，解決相關(guān)產(chǎn)品市場確定的基本問題。同時，為了避免將上游相關(guān)產(chǎn)品市場界定為注意力市場而導(dǎo)致范圍過于寬泛，應(yīng)從網(wǎng)絡(luò)用戶對于互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的功能需求出發(fā)，而實(shí)證的研究也支持這一改進(jìn)。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)；反壟斷法；相關(guān)產(chǎn)品市場；雙邊市場；單邊市場
市場操縱犯罪的實(shí)質(zhì)解構(gòu)：法律與經(jīng)濟(jì)分析
劉憲權(quán)，謝杰（華東政法大學(xué)，上海200042）
摘要：健全市場操縱犯罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是當(dāng)前資本市場監(jiān)管中的重要任務(wù)，其理論前提與實(shí)踐基礎(chǔ)在于對市場操縱犯罪實(shí)質(zhì)的準(zhǔn)確把握�，F(xiàn)有的市場操縱犯罪實(shí)質(zhì)解釋在法律與經(jīng)濟(jì)分析層面存在明顯缺陷。資本市場中市場操縱犯罪的實(shí)質(zhì)是對證券、期貨合約以及其他金融衍生工具或者投資者資本配置決策進(jìn)行非正當(dāng)控制并從中謀取金融交易利益。市場操縱犯罪是金融商品操縱與市場資本操縱的獨(dú)立進(jìn)行或者聯(lián)合展開。市場操縱犯罪實(shí)質(zhì)的法經(jīng)濟(jì)學(xué)解釋表明，操縱者通過價量操縱或決策操縱中的任何一種路徑對資本市場形成操縱，或者通過疊加地使用價量操縱與決策操縱強(qiáng)化與提升對資本市場的非正當(dāng)控制力度。
關(guān)鍵詞：市場操縱犯罪；實(shí)質(zhì)；金融商品操縱；市場資本操縱；法律與經(jīng)濟(jì)分析
黑社會性質(zhì)組織犯罪的重復(fù)評價問題研究
石經(jīng)海（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：若可以把刑法上的禁止重復(fù)評價原則理解為“對同一事實(shí)的同一屬性或側(cè)面進(jìn)行定性處罰上的二次或二次以上的法律評價”的話，則黑社會性質(zhì)組織犯罪在定性和處罰上均存在較嚴(yán)重的數(shù)罪并罰型、酌定從重型和實(shí)質(zhì)累加型重復(fù)評價問題。這不僅表現(xiàn)在行為人實(shí)施的所有具體犯罪都需要與組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪并罰，而且表現(xiàn)為在數(shù)罪并罰等處罰基礎(chǔ)上還要對其酌定從重處罰，以及在前述處罰基礎(chǔ)上還要適用諸多貫徹從重處罰精神的處罰制度。如此等等之重復(fù)評價問題，既源于重刑主義觀念下對刑事政策的片面理解和適用，也緣于立法技術(shù)問題造就黑社會性質(zhì)組織犯罪相關(guān)規(guī)定的沖突。有效解決以上問題之對策，在立法上需基于罪責(zé)刑相適應(yīng)原則對刑法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行系統(tǒng)性改造，在司法上要避免做出罪責(zé)刑不相適應(yīng)的定罪處罰。
關(guān)鍵詞：黑社會性質(zhì)組織犯罪；重復(fù)評價；重刑主義；立法技術(shù)；罪責(zé)刑相適應(yīng)
從事實(shí)推定走向表見證明
周翠（浙江大學(xué)光華法學(xué)院，浙江 杭州310008）
摘要:無論是概念界定還是司法實(shí)踐，事實(shí)推定在各國均引發(fā)了長期的爭議乃至質(zhì)疑。從實(shí)踐狀況看，法官運(yùn)用經(jīng)驗法則進(jìn)行事實(shí)推定的模式可分為間接證明和表見證明。為了避免混亂，尤其為了實(shí)現(xiàn)武器平等、程序公平和法律適用之統(tǒng)一，我國未來有必要引入表見證明以取代備受爭議的事實(shí)推定。作為一種證明規(guī)則，表見證明的實(shí)質(zhì)在于：將證明對象從要件事實(shí)轉(zhuǎn)化為更容易證明的典型的關(guān)聯(lián)事實(shí)。這樣的證明減輕規(guī)則通常以“典型事實(shí)經(jīng)過”為適用前提，并以蓋然性較高的經(jīng)驗法則為基礎(chǔ)，從而在防止法官恣意和提高判決的信服力方面發(fā)揮重要作用。從證明效力上看，表見證明既未重新分配證明責(zé)任，也未降低證明標(biāo)準(zhǔn)，而僅倒置了具體的舉證責(zé)任。為了動搖表見證明的結(jié)論，對方當(dāng)事人只需提交反證證明其他的“非典型事實(shí)經(jīng)過”存在重大可能性即可。為了實(shí)現(xiàn)表見證明承擔(dān)的統(tǒng)一法律適用的功能，我國未來還有必要改革審級建構(gòu)和轉(zhuǎn)變最高人民法院的功能，以構(gòu)建起表見證明的判例體系。在此方面，德國的學(xué)說爭鳴與判例經(jīng)驗提供了有益的參考與對照。
關(guān)鍵詞：經(jīng)驗法則；事實(shí)推定；表見證明；間接證明；法律推定
論被追訴人沉默的證據(jù)能力
陳學(xué)權(quán)（對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)，北京100029）
摘要：被追訴人面對訊問時可能會保持沉默是客觀存在的事實(shí)。我國理論界普遍存在著過于簡單化地理解不被強(qiáng)迫自證其罪的基本理論而一概否定被追訴人沉默證據(jù)能力的觀點(diǎn)。被追訴人沉默與案件事實(shí)存在關(guān)聯(lián)性，認(rèn)為存在排除被追訴人沉默證據(jù)能力的正當(dāng)理由之觀點(diǎn)值得商榷。西方法治國家對被追訴人沉默的證據(jù)能力并非一概持否定態(tài)度，而是在一定的程度上認(rèn)可其證據(jù)能力。對被追訴人沉默的證據(jù)能力之規(guī)定，各國雖然存在著差異，但也有相通之處。在《刑事訴訟法》已經(jīng)確立不被強(qiáng)迫自證其罪的背景下，我國有必要建立被追訴人沉默的證據(jù)能力規(guī)則，明確被追訴人沉默可以有條件地作為定罪的間接證據(jù)和證明其主觀態(tài)度的量刑證據(jù)使用。
關(guān)鍵詞： 被追訴人；沉默；證據(jù)能力
國際法與比較法論壇
國際稅收協(xié)定中的受益所有人概念與認(rèn)定問題
廖益新（廈門大學(xué)法學(xué)院，福建 廈門361005）
摘要：關(guān)于國際稅收協(xié)定中的受益所有人概念和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，國際稅法理論和實(shí)踐中存在諸多認(rèn)識分歧。經(jīng)合組織財稅事務(wù)委員會晚近公布的《OECD稅收協(xié)定范本中受益所有人概念的說明（討論稿）》，對受益所有人概念和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)作出了相對明確的界定說明，并獲得國際社會各界的廣泛認(rèn)同，這預(yù)示著未來的國際共識標(biāo)準(zhǔn)的形成。中國目前建立在國稅函［2009］601號文基礎(chǔ)上的受益所有人概念和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，與上述國際共識標(biāo)準(zhǔn)存在明顯差異和適用問題，有必要進(jìn)行修改調(diào)整以與國際共識標(biāo)準(zhǔn)接軌。
關(guān)鍵詞：稅收協(xié)定；受益所有人；濫用協(xié)定；國際避稅
WTO補(bǔ)償實(shí)踐的動向及其改革啟示
李曉玲（中國青年政治學(xué)院法學(xué)院，北京10089）
摘要：自WTO成立以來，補(bǔ)償機(jī)制應(yīng)用較少，甚至被視為“裝飾品”。與WTO早期的補(bǔ)償案相比，US?Section 110(5) Copyright Act、EC?Hormones、US Upland Cotton、China?Publications案達(dá)成的補(bǔ)償協(xié)議，在補(bǔ)償原則、補(bǔ)償形式、補(bǔ)償程度的確定等方面，均有所發(fā)展，解決或緩解了敏感爭端的執(zhí)行僵局，并為多哈回合補(bǔ)償機(jī)制改革提供了經(jīng)驗與啟示。補(bǔ)償機(jī)制的改革應(yīng)關(guān)注如何為成員達(dá)成補(bǔ)償提供規(guī)則基礎(chǔ)和程序保障。改革的途徑是多重的，在推進(jìn)多哈談判的同時，應(yīng)充分利用現(xiàn)有的WTO制度，完善補(bǔ)償機(jī)制。
關(guān)鍵詞：世界貿(mào)易組織；補(bǔ)償；最惠國待遇義務(wù)
再論WTO執(zhí)行法律本質(zhì):遵守抑或再平衡
韓逸疇（清華大學(xué)法學(xué)院，北京100084）
摘要：長期以來，學(xué)界對WTO執(zhí)行的法律本質(zhì)一直存在爭論。遵守說倡導(dǎo)者主張WTO執(zhí)行的目的是促使遵守爭端解決機(jī)構(gòu)專家組或上訴機(jī)構(gòu)的裁決，并阻止未來對該協(xié)定的違反；再平衡說陣營則發(fā)現(xiàn)了WTO執(zhí)行中固有的“補(bǔ)償或履行”邏輯。分別考察論戰(zhàn)雙方的主張、理論基礎(chǔ)和理論盲點(diǎn)后可以發(fā)現(xiàn)，爭論源于其未對WTO兩種不履行及相應(yīng)后果加以區(qū)分。但是，過于強(qiáng)調(diào)WTO法某個特定方面，會造成對WTO一種誤導(dǎo)、歪曲的看法。
關(guān)鍵詞：WTO執(zhí)行；“遵守—再平衡”爭論；外契約行為；內(nèi)契約行為
評論
法律、信任與物業(yè)管理
鄭國洪（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：從法律和信任兩個維度，運(yùn)用比較經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法對我國當(dāng)前居民小區(qū)物業(yè)管理糾紛頻發(fā)的原因進(jìn)行研究后不難發(fā)現(xiàn)，在物業(yè)管理中大量地存在政府行為被市場行為的不當(dāng)替代，以及政府行政管理退出后，相關(guān)配套法律制度供給呈現(xiàn)嚴(yán)重不足的情形；而當(dāng)代中國社會所普遍存在的信任危機(jī)，使得業(yè)主和物業(yè)管理公司難以擺脫“維權(quán)難”、“治理難”的雙重困境；同時，由于市民資本運(yùn)作意識缺位，進(jìn)一步加劇了物業(yè)管理中信任危機(jī)的頻度和力度，進(jìn)而阻礙有效的溝通與合作。要建立順暢的物業(yè)管理秩序就必須盡快改善法律的制度供給，重建各方信任關(guān)系。
關(guān)鍵詞：法律；信任；物業(yè)管理；比較經(jīng)濟(jì)學(xué)
新《民事訴訟法》視野下的惡意訴訟規(guī)制
宋朝武1，2（1.“2011計劃”司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心，北京100088；2.中國政法大學(xué)，北京100088）
摘要：2012年新《民事訴訟法》從確立誠實(shí)信用原則、加大處罰措施、豐富救濟(jì)渠道等方面對惡意訴訟行為進(jìn)行了重點(diǎn)規(guī)制，但條文內(nèi)容較為原則，如何適用第三人撤銷之訴，第三人撤銷之訴與申請再審、另行起訴的關(guān)系等內(nèi)容都值得進(jìn)一步探討。為了更好應(yīng)對實(shí)踐中惡意訴訟行為高發(fā)的形勢，有必要對《民事訴訟法》作進(jìn)一步的完善。
關(guān)鍵詞：惡意訴訟；案外人；第三人撤銷之訴；既判力