理論思考 中國(guó)古代的律文解釋與近代的刑法法條解釋之比較 ——以《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》為例 王立民（3） 國(guó)企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋 蔣大興（14） 司法政策論要——基于行政訴訟的考察 李大勇（29） 部門法研究 論所有人抵押權(quán)——基于對(duì)德國(guó)法和瑞士法的分析 陳華彬（39） 論私法上的合意及其判定 冉克平（49） 我國(guó)金融監(jiān)管制度供給過(guò)剩的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析 王煜宇（61） 論我國(guó)合作金融行業(yè)組織體系的法律重構(gòu) 張德峰（70） 嫖宿幼女罪保護(hù)法益的正本清源 ——兼談嫖宿幼女罪未來(lái)的修法方向 林貴文 朱建華（82） 疑罪從無(wú)處理的程序法規(guī)制 姚顯森（96） 電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的法律規(guī)制 陳永生（111） 論未成年人刑事判決之有限公開(kāi) 梅文娟（128） 國(guó)際法與比較法論壇 國(guó)際投資條約中投資的確定與東道國(guó)發(fā)展的考量 黃世席（136） 國(guó)際民商事合同中的默示選法問(wèn)題研究 劉仁山 黃志慧（147） 美國(guó)《犯罪被害人權(quán)利法》擴(kuò)張適用及其啟示 吳大華 鄧琳君（162） 評(píng)論 沖突與融合：民事二審審理方式實(shí)踐運(yùn)行與規(guī)則預(yù)設(shè)的檢視和改造 李承運(yùn)（185） |
中國(guó)古代的律文解釋與近代的刑法法條解釋之比較——以《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》為例
王立民（華東政法大學(xué)，上海200042）
摘要：以《唐律疏議》與《中華民國(guó)新刑法判解匯編》為例，對(duì)中國(guó)古代的律文解釋與近代刑法法條解釋的比較以后可以發(fā)現(xiàn)，它們有相似之處，具體表現(xiàn)為：刑法原則、罪名和刑罰等的解釋十分相似。同時(shí)，在解釋主體、解釋結(jié)構(gòu)和解釋效力等方面存在相異之處。這些相似、相異之處還有自己形成的原因。形成相似之處的原因主要有兩個(gè)，即相似的解釋宗旨、解釋技術(shù)。形成相異之處的原因也主要有兩個(gè)，即相異的歷史時(shí)期、相異的法制。經(jīng)過(guò)這一比較還可以得出這樣的結(jié)論：它們的這種解釋都源于中國(guó)古代的經(jīng)學(xué)。從中亦可見(jiàn)，中國(guó)古代經(jīng)學(xué)影響之深遠(yuǎn)。
關(guān)鍵詞：中國(guó)古代；律文解釋；中國(guó)近代；刑法法條解釋；比較
國(guó)企為何需要行政化的治理——一種被忽略的效率性解釋
蔣大興（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京1000871）
摘要：在中國(guó)，國(guó)企的行政化治理是一種必然現(xiàn)實(shí)，是國(guó)家作為企業(yè)股東以及國(guó)企作為公共企業(yè)的本質(zhì)使然。行政化治理雖然一直被視為有礙國(guó)企商業(yè)化，但亦有其“效率性”的一面，它有助于國(guó)企得到更多商業(yè)資源和商業(yè)利益。而且，國(guó)企的行政化治理是一種世界現(xiàn)象，差別只在于其目標(biāo)以及內(nèi)容、手段和方式的不同。由此，國(guó)企面對(duì)的關(guān)鍵問(wèn)題，就不是如何脫離行政化治理的問(wèn)題，而是如何改進(jìn)行政化的治理、進(jìn)行何種行政化治理的問(wèn)題，即如何跳出原有產(chǎn)權(quán)調(diào)控模式，從利潤(rùn)導(dǎo)向走向公共導(dǎo)向，提升治理的透明度，讓國(guó)企為國(guó)家發(fā)展、為一般社會(huì)公眾謀取福利。中國(guó)一直追求將國(guó)企打造成獨(dú)立的商事主體，追求國(guó)企營(yíng)利目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，這顯然背離了作為公共企業(yè)的國(guó)企本質(zhì)。應(yīng)當(dāng)撩開(kāi)國(guó)企的商事面罩，重新回到公共企業(yè)以及公共企業(yè)法的改革道路上——以特別企業(yè)法而非商事公司法的方式調(diào)整國(guó)企的設(shè)立、運(yùn)營(yíng)和監(jiān)管。
關(guān)鍵詞：國(guó)有企業(yè)；行政化治理；公司；去行政化；公共
企業(yè)司法政策論要——基于行政訴訟的考察
李大勇（西北政法大學(xué)，陜西西安710063）
摘要：司法政策作為國(guó)家處理司法問(wèn)題的一種導(dǎo)向或立場(chǎng)、態(tài)度，是司法機(jī)關(guān)所制定的對(duì)司法活動(dòng)進(jìn)行指引和規(guī)范的規(guī)則，體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)對(duì)司法活動(dòng)以及司法機(jī)關(guān)的角色所表達(dá)的基本觀點(diǎn)和態(tài)度。法院審理案件的過(guò)程實(shí)際上是徘徊在法律與司法政策、政府與民眾、個(gè)人利益與公共利益之間進(jìn)行利益衡量、價(jià)值衡量的過(guò)程。司法政策內(nèi)在本質(zhì)上兼具了政治性與司法性的特質(zhì)，外在表現(xiàn)為靈活性、平衡性、統(tǒng)一性、開(kāi)放性、動(dòng)態(tài)性。司法政策具有指引、補(bǔ)充、協(xié)調(diào)、創(chuàng)制、試驗(yàn)等功能。由于缺乏穩(wěn)定、成熟的司法哲學(xué)作為支撐，過(guò)于強(qiáng)調(diào)或突出司法政策對(duì)司法實(shí)踐的作用，會(huì)影響法律的權(quán)威地位，易對(duì)法治建設(shè)造成一定的負(fù)面影響。制定與實(shí)施司法政策的核心命題就是要處理法律與司法政策的關(guān)系，目前已形成司法政策代替法律、司法政策改變法律、司法政策補(bǔ)充法律這三種模式。
關(guān)鍵詞：司法政策；司法審查；行政訴訟；內(nèi)涵；特征；功能；模式
論所有人抵押權(quán)——基于對(duì)德國(guó)法和瑞士法的分析
陳華彬 （中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院，北京100081）
摘要：所有人抵押權(quán)是所有人于自己的財(cái)產(chǎn)上存在的抵押權(quán)，它是近現(xiàn)代私法上的一項(xiàng)特殊制度。其中，德國(guó)法對(duì)此制度于較大范圍內(nèi)予以認(rèn)可，規(guī)定了三種類型的所有人抵押權(quán)形態(tài)，并就每種形態(tài)的所有人抵押權(quán)的發(fā)生事由定有明文。瑞士法在所有人抵押權(quán)制度上更加嚴(yán)格地貫徹了順位固定規(guī)則。要理解所有人抵押權(quán)的法律構(gòu)成，有必要厘清其與順位固定、順位保留、抵押權(quán)的附隨性（附從性）、對(duì)自己之物的權(quán)利及混同之間的關(guān)系。我國(guó)現(xiàn)行法制僅于混同的例外情形認(rèn)可所有人抵押權(quán)的立場(chǎng)應(yīng)予變更。為有利于我國(guó)不動(dòng)產(chǎn)信用關(guān)系與金融資本信用關(guān)系的發(fā)展，我國(guó)應(yīng)在較大范圍內(nèi)認(rèn)可所有人抵押權(quán)，摒棄抵押權(quán)的不可分性規(guī)則，改采順位固定規(guī)則。
關(guān)鍵詞：抵押權(quán)；所有權(quán)人；順位固定；順位升進(jìn)；抵押權(quán)的不可分
論私法上的合意及其判定
冉克平（華中科技大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢430074）
摘要：合意是對(duì)當(dāng)事人的客觀表示進(jìn)行解釋而形成的一致。在表示內(nèi)容引起爭(zhēng)議時(shí)，應(yīng)對(duì)表意人的表達(dá)與受領(lǐng)人的信賴附加可歸責(zé)性要件，以此作為判定合意的價(jià)值基礎(chǔ)。當(dāng)事人約定的對(duì)能夠成為法律秩序所認(rèn)可的行為達(dá)成的一致是合意的最低限度（確定性），其他條款可以透過(guò)補(bǔ)充解釋以及任意性規(guī)范予以填補(bǔ)�！扮R像規(guī)則”已不能完全適應(yīng)交易的需要，應(yīng)對(duì)此適當(dāng)修正。合同意向書(shū)的性質(zhì)應(yīng)依據(jù)其內(nèi)容是實(shí)體性條款還是程序性條款分別予以認(rèn)定。
關(guān)鍵詞：合意；意思自治；可歸責(zé)性；信賴保護(hù)；鏡像規(guī)則；意向書(shū)
我國(guó)金融監(jiān)管制度供給過(guò)剩的法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析
王煜宇（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：中國(guó)金融監(jiān)管存在顯著的制度供給過(guò)剩。金融監(jiān)管制度供給過(guò)剩會(huì)增加交易成本，不符合效率原則。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析，中國(guó)金融監(jiān)管制度供給過(guò)剩的原因在于金融監(jiān)管供給與需求不匹配、權(quán)力監(jiān)管模式下監(jiān)管機(jī)關(guān)的粗放型制度供給以及金融監(jiān)管的行政化。改變金融監(jiān)管制度供給過(guò)剩的狀況，應(yīng)當(dāng)引入金融監(jiān)管的成本收益理念和問(wèn)責(zé)機(jī)制，將金融監(jiān)管由權(quán)力監(jiān)管向市場(chǎng)化監(jiān)管轉(zhuǎn)變，并合理處理金融創(chuàng)新與金融監(jiān)管的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：金融監(jiān)管制度；供給過(guò)剩；法經(jīng)濟(jì)學(xué)；市場(chǎng)化；成本收益
論我國(guó)合作金融行業(yè)組織體系的法律重構(gòu)
張德峰（湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南 長(zhǎng)沙410081）
摘要：我國(guó)合作金融的發(fā)展亟需有效的行業(yè)組織。當(dāng)前合作金融行業(yè)組織運(yùn)行中的重重問(wèn)題，要求從行業(yè)組織的模式和行業(yè)組織制度兩個(gè)方面對(duì)我國(guó)合作金融行業(yè)組織體系進(jìn)行法律重構(gòu)。對(duì)于合作金融行業(yè)組織的模式，我國(guó)既要選擇能滿足行業(yè)組織成員自由選擇需求和行業(yè)組織整體能力積聚需求的混合結(jié)構(gòu)模式，又要在行業(yè)組織的具體組織形式上選擇合作制組織形式，并由法律對(duì)這兩種模式進(jìn)行重構(gòu)。對(duì)于合作金融行業(yè)組織制度，法律重構(gòu)的重心主要在于對(duì)合作金融行業(yè)組織的設(shè)立、成員加入與退出、代表產(chǎn)生和多票權(quán)等制度進(jìn)行設(shè)計(jì)。
關(guān)鍵詞：合作金融；行業(yè)組織；體系；法律
嫖宿幼女罪保護(hù)法益的正本清源——兼談嫖宿幼女罪未來(lái)的修法方向
林貴文，朱建華（西南政法大學(xué)，重慶401120）
摘要：嫖宿幼女罪保護(hù)的并非“社會(huì)善良風(fēng)俗”、“保護(hù)幼女”的社會(huì)觀念或者“禁止賣淫嫖娼”的社會(huì)管理秩序等社會(huì)法益，也不宜界定為“身心健康”或者“健全人格養(yǎng)成”等個(gè)人法益。從本罪應(yīng)然的立法目的考量，應(yīng)當(dāng)將其保護(hù)的法益界定為“性生理、心理的健全成長(zhǎng)權(quán)”，而且，嫖宿幼女這一客觀的行為模式也不足以導(dǎo)致對(duì)其需要單獨(dú)制罪，因此，應(yīng)當(dāng)將本罪回歸由奸淫幼女型強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪進(jìn)行規(guī)制，同時(shí)考慮到新舊法之間的銜接以及幼女賣淫的特殊動(dòng)態(tài)，建議在強(qiáng)奸罪和猥褻兒童罪中增設(shè)對(duì)嫖宿幼女行為的相應(yīng)規(guī)定。
關(guān)鍵詞：嫖宿幼女罪；保護(hù)法益；社會(huì)法益；個(gè)人法益；性生理心理健全成長(zhǎng)權(quán)
疑罪從無(wú)處理的程序法規(guī)制
姚顯森（河南大學(xué) 法學(xué)院，河南開(kāi)封475001）
摘要：疑罪從無(wú)處理程序的法治化，是貫徹疑罪從無(wú)原則的客觀需要，又是提升疑罪案件從無(wú)處理過(guò)程及結(jié)果社會(huì)認(rèn)同度與司法公信力的必然要求。為解決疑罪從無(wú)處理程序規(guī)范不足與司法實(shí)踐隨意性大等問(wèn)題，應(yīng)依法規(guī)制疑罪從無(wú)處理權(quán)，明確賦予偵查機(jī)關(guān)疑罪從無(wú)處理建議權(quán)，類型化配置存疑不起訴決定權(quán)，完善審判機(jī)關(guān)證據(jù)不足無(wú)罪判決權(quán)以及司法救濟(jì)權(quán)；應(yīng)依法規(guī)制證據(jù)不足的判斷標(biāo)準(zhǔn)，重視證據(jù)不足判斷標(biāo)準(zhǔn)的相對(duì)獨(dú)立性，完善與細(xì)化現(xiàn)行證據(jù)不足的判斷標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)化證據(jù)不足無(wú)罪判決與存疑不起訴決定的說(shuō)理制度；應(yīng)依法規(guī)制疑罪從無(wú)處理過(guò)程，設(shè)立相對(duì)獨(dú)立的疑罪處理程序，全面實(shí)現(xiàn)疑罪處理程序的多重功能。
關(guān)鍵詞：疑罪從無(wú)；程序法；法律規(guī)制
電子數(shù)據(jù)搜查、扣押的法律規(guī)制
陳永生（北京大學(xué) 法學(xué)院，北京100871）
摘要：我國(guó)2012年修正的《刑事訴訟法》將電子數(shù)據(jù)增列為證據(jù)的法定種類，這要求我國(guó)刑事訴訟法學(xué)界對(duì)電子數(shù)據(jù)的相關(guān)問(wèn)題，如電子證據(jù)的搜查與扣押，出示與質(zhì)證，審查判斷等問(wèn)題進(jìn)行深入研究。與傳統(tǒng)證據(jù)相比，電子數(shù)據(jù)具有以下四大特征：存儲(chǔ)內(nèi)容的海量性、形態(tài)的易變性、變動(dòng)的可察覺(jué)性以及內(nèi)容的難以直接感知性。電子數(shù)據(jù)的以上特征對(duì)電子數(shù)據(jù)的搜查、扣押提出了更加嚴(yán)格的要求：首先，在搜查、扣押之前，偵查機(jī)關(guān)必須申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)簽發(fā)令狀；在搜查、扣押過(guò)程中，無(wú)論是對(duì)電子設(shè)備的搜查、扣押還是此后對(duì)電子設(shè)備中存儲(chǔ)的電子數(shù)據(jù)的進(jìn)一步搜查，都必須受到令狀原則有關(guān)合理根據(jù)和特定性要求的約束。其次，偵查機(jī)關(guān)搜查、扣押電子數(shù)據(jù)之后，必須允許辯護(hù)方對(duì)被搜查、扣押的電子數(shù)據(jù)進(jìn)行查看、審查和復(fù)制，從而防止偵查機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，保護(hù)辯護(hù)方的合法權(quán)利。另外，為保障電子數(shù)據(jù)的客觀性和原始性，還必須建立嚴(yán)密的證據(jù)保管鏈制度。我國(guó)在以上方面都存在嚴(yán)重問(wèn)題，在有些方面甚至完全空白，立法機(jī)關(guān)在未來(lái)修正《刑事訴訟法》時(shí)必須進(jìn)行完善與重構(gòu)。
關(guān)鍵詞：電子數(shù)據(jù)；特征；令狀原則；證據(jù)展示；證據(jù)保管鏈
論未成年人刑事判決之有限公開(kāi)
梅文娟 （溫州大學(xué)，浙江溫州325035）
摘要：我國(guó)刑事訴訟法未就未成年人刑事判決宣告方式做特別規(guī)定，這一法律漏洞致使未成年人刑事判決只能適用成年人模式即公開(kāi)宣告，但公開(kāi)宣判方式不符合未成年人隱私保護(hù)和少年司法矯正之宗旨,因此，急需通過(guò)法律修訂以填補(bǔ)法律漏洞。修改時(shí)，需將未成年人刑事案件判決宣告和判決文書(shū)網(wǎng)絡(luò)公開(kāi)之法律規(guī)定作為一個(gè)整體予以考量。為了未成年人隱私保護(hù)、公眾知情權(quán)和司法監(jiān)督等諸價(jià)值之平衡，未成年人刑事判決應(yīng)當(dāng)有限公開(kāi)，即未成年人刑事判決宣告原則上實(shí)行不公開(kāi)主義，無(wú)罪判決可申請(qǐng)公開(kāi)；未成年人刑事判決文書(shū)采用隱去未成年人個(gè)人信息的網(wǎng)絡(luò)有限公開(kāi)模式。
關(guān)鍵詞：未成年人刑事判決；隱私保護(hù)；司法公正；價(jià)值平衡
國(guó)際投資條約中投資的確定與東道國(guó)發(fā)展的考量
黃世席（山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 濟(jì)南250100）
摘要：根據(jù)《ICSID公約》規(guī)定，國(guó)際投資仲裁庭享有管轄權(quán)的前提是有關(guān)投資是否屬于《ICSID公約》以及相關(guān)國(guó)際投資條約規(guī)定的適格投資，而在判定適格投資的標(biāo)準(zhǔn)中，東道國(guó)發(fā)展是爭(zhēng)議最大的一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)仲裁庭依據(jù)“Salini標(biāo)準(zhǔn)”，在裁決中或者認(rèn)為東道國(guó)發(fā)展是判定投資的標(biāo)準(zhǔn)之一，或者否認(rèn)，并在措辭用語(yǔ)上有所不同�！�ICSID公約》、世界銀行集團(tuán)的相關(guān)文件以及國(guó)際投資條約對(duì)有關(guān)問(wèn)題的規(guī)定表明，東道國(guó)發(fā)展是大多數(shù)國(guó)際投資法文件規(guī)定的目的或宗旨，其是裁定適格投資的參考因素，但不是必要條件。不過(guò)鑒于可持續(xù)發(fā)展原則對(duì)于國(guó)際投資活動(dòng)的要求，有關(guān)投資應(yīng)當(dāng)有利于東道國(guó)的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)或環(huán)境方面的可持續(xù)發(fā)展，而不是純粹的經(jīng)濟(jì)發(fā)展。中外雙邊投資條約中“促進(jìn)締約國(guó)繁榮”的原則要適時(shí)改進(jìn)。
關(guān)鍵詞：國(guó)際投資條約；投資仲裁；投資定義；東道國(guó)發(fā)展
國(guó)際民商事合同中的默示選法問(wèn)題研究
劉仁山，黃志慧（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢430073）
摘要：在國(guó)際民商事合同的法律適用問(wèn)題上，尊重當(dāng)事人默示選法的意圖，得到國(guó)內(nèi)法與國(guó)際條約層面的廣泛接受。但當(dāng)事人默示選法在理論上還存在諸多爭(zhēng)論。當(dāng)事人的默示選法應(yīng)當(dāng)是對(duì)當(dāng)事人業(yè)已存在的默示選法意圖之認(rèn)定，而不是對(duì)其選法意圖的推定或假設(shè)，而且，當(dāng)事人的默示選法在本質(zhì)上是明示選法的一種特殊形式。在實(shí)踐中，據(jù)以確定默示選法的因素包括仲裁（法院）選擇條款、相關(guān)交易中的法律選擇條款、在合同中“提及”或“并入”某國(guó)法律以及標(biāo)準(zhǔn)格式合同等。在認(rèn)定當(dāng)事人的默示選法時(shí)，應(yīng)將上述指示因素以及合同和案件的整體情況綜合起來(lái)一并考量�，F(xiàn)有條約和國(guó)內(nèi)法實(shí)踐表明，對(duì)于默示選法的證明要求問(wèn)題，各國(guó)尚未形成一致做法。我們應(yīng)該在承認(rèn)當(dāng)事人默示選法的前提下，一方面要嚴(yán)格默示選法的證明要求，另一方面要進(jìn)一步明確默示選法實(shí)施過(guò)程中應(yīng)注意的相關(guān)難題。
關(guān)鍵詞：意思自治；默示選法；法律適用
美國(guó)《犯罪被害人權(quán)利法》擴(kuò)張適用及其啟示
吳大華，鄧琳君（華南理工大學(xué)法學(xué)院，廣州510006）
摘要：《犯罪被害人權(quán)利法》標(biāo)志著美國(guó)犯罪被害人保護(hù)立法達(dá)到了頂峰，但是環(huán)境犯罪被害人的出現(xiàn)使該法的適用引起了爭(zhēng)議。反對(duì)者的主要理由是基于審判程序的復(fù)雜性、被害人的難以確定性和媒體報(bào)道所導(dǎo)致的不公正性，然而，支持者認(rèn)為適用該法不僅不會(huì)導(dǎo)致審判程序復(fù)雜化，而且能夠合理地保護(hù)環(huán)境犯罪被害人的權(quán)利并保證審判的公正性。引起爭(zhēng)論的深層原因在于環(huán)境犯罪被害人的特殊性。美國(guó)《犯罪被害人權(quán)利法》的擴(kuò)張適用對(duì)我國(guó)環(huán)境犯罪被害人的保護(hù)具有啟發(fā)意義。首先是擴(kuò)展傳統(tǒng)犯罪被害人的定義；其次是保障環(huán)境犯罪被害人的刑事訴權(quán)；最后是完善環(huán)境犯罪被害人的救濟(jì)制度。
關(guān)鍵詞：環(huán)境犯罪；被害人權(quán)利；保護(hù)；犯罪被害人權(quán)利法
沖突與融合：民事二審審理方式實(shí)踐運(yùn)行與規(guī)則預(yù)設(shè)的檢視和改造
李承運(yùn)(1. 中國(guó)人民大學(xué) 法學(xué)院,北京 100872；2. 北京市第一中級(jí)人民法院，北京 100040)
摘要：我國(guó)《民事訴訟法》立法上堅(jiān)持二審以“開(kāi)庭審理為原則，以不開(kāi)庭審理為例外”為基本取向，但多年來(lái)二審審理的實(shí)踐選擇卻并未遵循立法預(yù)設(shè)的路徑，甚至呈現(xiàn)一定程度的背離與沖突。隨著司法績(jī)效考核體系的建立和新《民事訴訟法》的出臺(tái)，二審開(kāi)庭得到強(qiáng)化，從表面上看實(shí)現(xiàn)了實(shí)踐向理論的回歸，但數(shù)據(jù)的背后卻暗含著對(duì)開(kāi)庭方式的異化和扭曲。面對(duì)復(fù)雜的司法現(xiàn)狀，我們不能簡(jiǎn)單地做出價(jià)值判斷，而應(yīng)對(duì)實(shí)踐與規(guī)則各自做出檢視和反思，通過(guò)理念對(duì)接和程序改造消弭沖突的進(jìn)路，實(shí)現(xiàn)多元司法價(jià)值的平衡與共存。
關(guān)鍵詞：二審審理方式；審判公正；審判效率