理論思考
現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性之間的中國司法———訴訟社會(huì)的中國法院
張文顯 （吉林大學(xué) 理論法學(xué)研究中心；吉林大學(xué) 國家司法文明協(xié)同創(chuàng)新中心）
摘要：訴訟社會(huì)是社會(huì)轉(zhuǎn)型和法治現(xiàn)代化的必經(jīng)階段，隨著經(jīng)濟(jì)市場(chǎng)化和快速融入全球化，中國已經(jīng)進(jìn)入訴訟社會(huì)。訴訟社會(huì)具有彰顯公民理性和社會(huì)文明，彰顯現(xiàn)代司法價(jià)值和公信，彰顯法律與司法的公正性與確定性等現(xiàn)代性與后現(xiàn)代性表征。在當(dāng)下中國，訴訟社會(huì)在表征法律與社會(huì)現(xiàn)代性的同時(shí)，也存在司法機(jī)制扭曲、司法尊嚴(yán)和權(quán)威嚴(yán)重削弱、司法地方化傾向加劇、司法行政化日益嚴(yán)重、司法公信力缺失等現(xiàn)代性問題。隨著中國司法現(xiàn)代化和法治中國建設(shè)的推進(jìn)，這些問題必將在司法現(xiàn)代化歷史進(jìn)程中得到消解。
關(guān)鍵詞：中國司法； 訴訟社會(huì)； 現(xiàn)代性； 后現(xiàn)代性
羅馬破產(chǎn)法研究
徐國棟 （廈門大學(xué)法學(xué)院）
摘要：《十二表法》中的破產(chǎn)法以債務(wù)人的人身作為責(zé)任手段，導(dǎo)致債奴甚至殺害債務(wù)人的殘酷現(xiàn)象�！蛾P(guān)于債奴的佩特流斯和帕皮流斯法》廢除了債奴制度。爾后產(chǎn)生了財(cái)產(chǎn)拍賣制度解決債務(wù)人破產(chǎn)問題，但該制度不以解決破產(chǎn)問題為限。它和以后的財(cái)產(chǎn)零賣制度都是強(qiáng)制破產(chǎn)制度。愷撒頒布的《關(guān)于財(cái)產(chǎn)讓與的優(yōu)流斯法》開創(chuàng)了自愿破產(chǎn)制度。它放棄了破產(chǎn)懲罰論，把破產(chǎn)看做一種解決危機(jī)的手段，并把破產(chǎn)法獨(dú)立化。該法深刻影響后世的破產(chǎn)法。此外，羅馬法還有特殊破產(chǎn)制度，它們是遺產(chǎn)破產(chǎn)、銀行破產(chǎn)、特有產(chǎn)破產(chǎn)、返還嫁資的丈夫破產(chǎn)、受敬畏者破產(chǎn)等，其共同特點(diǎn)是具有特別要素。
關(guān)鍵詞：破產(chǎn)；人身責(zé)任；財(cái)產(chǎn)責(zé)任；強(qiáng)制破產(chǎn)；自愿破產(chǎn)；普通破產(chǎn)；特殊破產(chǎn)
論情理裁判的可普遍化證成
陳林林，王云清 （浙江大學(xué)光華法學(xué)院）
摘要：在解讀傳統(tǒng)中國的“情理裁判”時(shí)，學(xué)界往往只關(guān)注“情”這一個(gè)案表征，而忽略了“情理”本身的可普遍化訴求，以至將中國傳統(tǒng)司法視為西方近現(xiàn)代形式法治的對(duì)極。事實(shí)上在情理裁判的展開過程中，可普遍化證成是一條構(gòu)成性的司法原則。可普遍化證成為中國古典司法的現(xiàn)代解讀，提供了一個(gè)新的視角。基于可普遍化證成原則，情理考量能夠以恰當(dāng)?shù)姆绞竭M(jìn)入現(xiàn)代法律論辯的場(chǎng)域內(nèi)。
關(guān)鍵詞：情理；情理裁判；可普遍化原則；一階證明；二階證明
論法院的非司法化社會(huì)治理
魯籬，凌瀟 ( 西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院 ）
摘要：我國法院系統(tǒng)參與社會(huì)治理的方式具有鮮明的非司法化特征，在實(shí)踐中主要表現(xiàn)為退隱式治理、錯(cuò)位治理與跨界治理三種類型。對(duì)于這一現(xiàn)象的成因，可以從治理技術(shù)、治理主體以及治理的歷史進(jìn)程三個(gè)方面展開。當(dāng)前各類型非司法化治理方式在很大程度上是對(duì)司法化治理負(fù)功能的回應(yīng)與矯正，此外尚有法院系統(tǒng)主動(dòng)提升司法權(quán)地位，提高司法效率的用心。但是，法院參與非司法化的社會(huì)治理存在較大風(fēng)險(xiǎn)。在信息、工具以及績效等方面呈現(xiàn)出利弊互現(xiàn)的二律背反，亟須研究相關(guān)的優(yōu)化方案。
關(guān)鍵詞：非司法化社會(huì)治理；法院系統(tǒng)；治理術(shù)；二律背反
部門法研究
我國機(jī)動(dòng)車之間交通事故歸責(zé)原則之檢討——— 以德國法為參照
汪世虎，沈小軍 ( 西南政法大學(xué)；科隆大學(xué)法學(xué)院）
摘要：我國法律規(guī)定機(jī)動(dòng)車之間的交通事故適用過錯(cuò)責(zé)任原則，是由于立法部門對(duì)無過錯(cuò)責(zé)任以現(xiàn)代技術(shù)危險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)作為歸責(zé)事由沒有正確理解所致。過錯(cuò)責(zé)任原則無論是在責(zé)任成立和責(zé)任范圍的確定上都不利于機(jī)動(dòng)車之間交通事故的受害人的保護(hù)，也不利于統(tǒng)一的危險(xiǎn)責(zé)任理論的形成。因此，機(jī)動(dòng)車交通事故歸責(zé)原則應(yīng)統(tǒng)一為無過錯(cuò)責(zé)任原則。
關(guān)鍵詞：機(jī)動(dòng)車之間交通事故；歸責(zé)原則；與有責(zé)任；無過錯(cuò)責(zé)任
論我國版權(quán)爭(zhēng)議調(diào)解機(jī)制的基本模式及其治理路徑
陳立風(fēng) （河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）
摘要：我國版權(quán)爭(zhēng)議的調(diào)解主要存在三種模式，司法調(diào)解為主導(dǎo)力量，民間調(diào)解發(fā)展方興未艾，而行政調(diào)解作用亟待增強(qiáng)。該三種模式的治理路徑包括厘清法院委托調(diào)解的性質(zhì)，努力實(shí)現(xiàn)民間調(diào)解和行政調(diào)解的規(guī)范化和法制化，增強(qiáng)其調(diào)解協(xié)議的法律效力，同時(shí)培育多元調(diào)解主體，采取多樣化形式鼓勵(lì)當(dāng)事人利用調(diào)解機(jī)制，實(shí)現(xiàn)我國版權(quán)爭(zhēng)議調(diào)解機(jī)制的理性發(fā)展 。
關(guān)鍵詞：版權(quán)爭(zhēng)議；調(diào)解；基本模式；治理路徑
轉(zhuǎn)型中的中國犯罪論體系
陳興良 (北京大學(xué)法學(xué)院）
摘要：中國的犯罪論體系正處于轉(zhuǎn)型過程當(dāng)中，在這樣一個(gè)學(xué)術(shù)背景之下，中國與德國的犯罪論體系的比較視角的引入，對(duì)于促進(jìn)這種轉(zhuǎn)型是具有現(xiàn)實(shí)意義的。中國與德國在犯罪論體系上處于不同的發(fā)展階段。我們應(yīng)當(dāng)研究德國的犯罪論體系，并以此作為一種參照。以作者本人作為一個(gè)學(xué)術(shù)個(gè)案，對(duì)中國犯罪論體系的轉(zhuǎn)型過程進(jìn)行敘述，并從作為操作規(guī)程的犯罪論體系、作為檢驗(yàn)根據(jù)的犯罪論體系和作為思維方法的犯罪論體系這三個(gè)維度，對(duì)犯罪論體系的方法論意義來進(jìn)行法理的闡述。
關(guān)鍵詞：犯罪論體系；操作規(guī)程；檢驗(yàn)根據(jù)；思維方法
審判階段非法證據(jù)排除問題實(shí)證考察
孫長永；王彪 （西南政法大學(xué)）
摘要：從新《刑事訴訟法》實(shí)施半年多的情況來看，非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)行有成功之處，如排除了一定數(shù)量的非法證據(jù)、庭前會(huì)議中檢察機(jī)關(guān)主動(dòng)撤回爭(zhēng)議證據(jù)等。非法證據(jù)排除規(guī)則的運(yùn)行也存在一定的不足，如一定數(shù)量的法官對(duì)規(guī)則認(rèn)知不足、部分法官對(duì)排除非法證據(jù)的申請(qǐng)有畏難和抵觸情緒以及部分案件的審理存在不規(guī)范的情況等。通過調(diào)研還發(fā)現(xiàn)了兩大深層次問題，即法院公正司法能力有待進(jìn)一步提高和非法證據(jù)排除規(guī)則有待進(jìn)一步完善。非法證據(jù)排除規(guī)則在中國的落實(shí)有諸多障礙，因而將是一個(gè)漫長的過程。
關(guān)鍵詞：非法證據(jù)排除；公正司法；中立性；完善
訴訟事件非訟化新探
孫永軍 (南京大學(xué)法學(xué)院）
摘要：傳統(tǒng)大陸法系學(xué)者認(rèn)為，所謂訴訟事件的非訟化，即把訴訟事件改為非訟事件，由非訟程序處理。邱聯(lián)恭教授從程序法理交錯(cuò)適用論出發(fā)，對(duì)訴訟事件非訟化的含義進(jìn)行了拓展，并將其分為程序上的非訟化和實(shí)體法上的非訟化兩種情形。邱教授實(shí)體法上非訟化的提法有待商榷，“訴訟事件非訟化”一詞也易引起誤解，為使其更有解釋力。可用“非訟法理在訴訟程序中的適用”取代“訴訟事件非訟化”。非訟法理在訴訟程序中的適用情形具體包括強(qiáng)制適用、裁量適用和選擇適用三種
關(guān)鍵詞：訴訟事件非訟化；非訟法理；法官職權(quán)
論程序性監(jiān)督之嬗變———從違法性宣告到漸進(jìn)式制裁
郭晶（北京大學(xué)法學(xué)院）
摘要：2012年修訂的《刑事訴訟法》第47、55、115條所確立的檢察官對(duì)警察三類程序性違法行為提出糾正意見的程序合法性監(jiān)督機(jī)制，僅止步于程序性違法的識(shí)別與宣告，既無法對(duì)違法主體施以實(shí)質(zhì)威懾，也難以向被侵權(quán)人提供及時(shí)救濟(jì)。在我國刑事司法運(yùn)作邏輯下，借由制度的微調(diào)和實(shí)務(wù)的演進(jìn)，違法性宣告可逐步與非法證據(jù)排除等程序性處分措施建立實(shí)質(zhì)性聯(lián)系。借此，完整意義上的程序性制裁被漸進(jìn)式地分布于后續(xù)所有程序合法性審查環(huán)節(jié)，從而實(shí)現(xiàn)多元審查主體之間的風(fēng)險(xiǎn)分散，責(zé)任共擔(dān)和壓力緩解。中國特色的漸進(jìn)式程序，既可有效協(xié)調(diào)警、檢、法職業(yè)利益，使之形成遏制偵查程序違法行為的合力，也可成為積累判例和提煉經(jīng)驗(yàn)的平臺(tái)，為實(shí)務(wù)演進(jìn)提供助益。
關(guān)鍵詞：程序性違法；糾正意見；程序性制裁；司法考評(píng)；責(zé)任豁免
法益解釋機(jī)能的司法實(shí)現(xiàn)——— 以污染環(huán)境罪的司法判定為線索
焦艷鵬 （蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
摘要：法益理論解釋機(jī)能的實(shí)現(xiàn)有賴于刑事司法實(shí)踐中對(duì)個(gè)案或類罪的法益判定。法益判定的邏輯過程主要包括法益類型識(shí)別、法益位階度量及法益價(jià)值量確定。法益類型識(shí)別是法益解釋機(jī)能司法實(shí)現(xiàn)的邏輯起點(diǎn)、法益位階度量是法益解釋機(jī)能司法實(shí)現(xiàn)的價(jià)值依據(jù)、法益價(jià)值量度量是法益解釋機(jī)能司法實(shí)現(xiàn)的技術(shù)路線。污染環(huán)境罪所侵害的實(shí)質(zhì)客體包括生態(tài)法益與秩序法益，其中生態(tài)法益是該罪侵害的核心實(shí)質(zhì)客體，也是該罪司法判定過程中法益識(shí)別與度量的主要對(duì)象。人的生態(tài)法益是污染環(huán)境罪法益位階度量的首要標(biāo)準(zhǔn)，但在生態(tài)文明理念下，其它主體的生態(tài)法益也應(yīng)作為度量標(biāo)準(zhǔn)。生態(tài)法益價(jià)值量的判定需與人身法益、財(cái)產(chǎn)法益進(jìn)行轉(zhuǎn)化，并應(yīng)以生態(tài)價(jià)值評(píng)估方法科學(xué)確定生態(tài)價(jià)值的損害程度。
關(guān)鍵詞：法益理論；解釋論；法益識(shí)別；法益度量；生態(tài)法益
國際法與比較法論壇
再論卡爾沃主義的復(fù)活———投資者— 國家爭(zhēng)端解決視角
韓秀麗（廈門大學(xué)法學(xué)院）
摘要：晚近，一些國家為應(yīng)對(duì)國際投資仲裁程序，修改憲法、法律和合同，限制或放棄國際投資協(xié)定中的投資者—國家爭(zhēng)端解決條款，甚至終止雙邊投資條約和退出《解決國家與他國國民間投資爭(zhēng)端公約》，這一系列現(xiàn)象是卡爾沃主義不同程度復(fù)活的表現(xiàn)。卡爾沃主義復(fù)活的原因在于經(jīng)濟(jì)危機(jī)引發(fā)的對(duì)新自由主義的質(zhì)疑、解決投資爭(zhēng)端國際中心為代表的國際投資仲裁制度本身的缺陷，以及各國對(duì)保留規(guī)制權(quán)的訴求。在這種國際潮流和背景下，中國應(yīng)支持和提倡改革現(xiàn)行國際投資仲裁體制，在簽訂國際投資協(xié)定時(shí)，應(yīng)審慎設(shè)計(jì)投資者—國家爭(zhēng)端解決條款。
關(guān)鍵詞：卡爾沃主義；投資者—國家爭(zhēng)端解決條款；新自由主義；規(guī)制權(quán)
國際投資領(lǐng)域“間接征收”擴(kuò)大化的成因與法律應(yīng)對(duì)
寇順萍；徐泉 （西南政法大學(xué)）
摘要：國際投資領(lǐng)域的間接征收規(guī)則呈現(xiàn)出日益擴(kuò)大化的趨勢(shì)，其原因是資本輸出國主導(dǎo)規(guī)則的制定，而資本輸入國缺少話語權(quán)，為應(yīng)對(duì)“間接征收”擴(kuò)大化的趨勢(shì)，我國應(yīng)堅(jiān)持自己的原則和立場(chǎng)，積極參與國際投資領(lǐng)域間接征收規(guī)則的制定和完善，以適應(yīng)我國國際投資迅速增長的需求。
關(guān)鍵詞：間接征收；國際投資；雙邊投資條約；多邊投資條約
“賣契”概念應(yīng)引入我國船舶登記法律
初北平 ( 大連海事大學(xué)法學(xué)院）
摘要：國際船舶買賣合同普遍將“賣契”列為船舶交接時(shí)賣方必須交付的文件之一，世界上多數(shù)國家的船舶登記法律也將賣契作為船舶所有權(quán)的證明文件。然而中國《船舶登記條例》卻與國際通行做法相背離：要求買受人提供船舶買賣“合同”以證明其所有權(quán)的取得。賣契與合同在含義與功能方面存在著根本的不同。國內(nèi)關(guān)于船舶登記法律制度的完善存在著登記機(jī)關(guān)應(yīng)承“實(shí)質(zhì)審查”還是“形式審查”義務(wù)和是否有必要引入“預(yù)告登記”或“異議登記”制度的爭(zhēng)論，而該爭(zhēng)論的產(chǎn)生源于對(duì)“賣契”概念的誤解或忽視。考察國際船舶買賣慣例和船舶登記程序立法關(guān)于賣契法律地位的客觀發(fā)展趨勢(shì)和我國契據(jù)制度的本土傳統(tǒng)，我國船舶登記程序立法引入賣契概念不僅可行，而且是必經(jīng)之路。
關(guān)鍵詞：船舶登記；賣契；合同
評(píng) 論
通往“合理期間” 之路——基于“慷慨的一個(gè)月”大致基準(zhǔn)和有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)
武騰 (清華大學(xué)法學(xué)院）
摘要：為標(biāo)的物的不適約確定一個(gè)合理通知期間，德語區(qū)近年來興起的經(jīng)驗(yàn)是以 “慷慨的一個(gè)月”為大致平均基準(zhǔn)，美國法上則是以出賣人是否可能遭受“不利益”為政策指引。前者著眼于法律適用的統(tǒng)一性和可預(yù)期性，但也因過于固定而受到批評(píng)；后者具有較強(qiáng)的個(gè)案適應(yīng)性，不過對(duì)法律適用的統(tǒng)一性影響較差。應(yīng)承認(rèn)通知期間規(guī)則背后有多元的制度目標(biāo)，包括保障出賣人及時(shí)補(bǔ)救，搜集有利自身的證據(jù)和減少違約損失等。這些政策根據(jù)主要可歸結(jié)為保護(hù)出賣人免受不合理的實(shí)質(zhì)不利益。我國適宜構(gòu)建以有關(guān)“不利益”的政策為根本指引，以相對(duì)固定的起始范圍為輔助工具的合理期間確定模式�！�買賣合同法解釋》羅列了諸多確定合理期間的考量因素，其中的位階和內(nèi)容值得厘清。
關(guān)鍵詞：合理期間；“慷慨的一個(gè)月”；有關(guān)“不利益”的政策根據(jù)
個(gè)案舉證釋明研究 ———兼評(píng) 2012年《民事訴訟法》第65條
李祖軍；呂輝 （西南政法大學(xué)）
摘要：個(gè)案舉證釋明旨在根據(jù)具體案情進(jìn)行針對(duì)性釋明，2012年《民事訴訟法》 第65條為其提供了直接法律依據(jù)，并開啟了舉證釋明的新紀(jì)元。這一制度充分實(shí)現(xiàn)了法官與當(dāng)事人之間在舉證方面的互動(dòng)，對(duì)完善證明責(zé)任分配、提升司法公信和訴訟效益均具有積極意義。但實(shí)現(xiàn)這一機(jī)制的有效運(yùn)行還必須探索其進(jìn)路：一方面，從釋明主體、階段、內(nèi)容、方式四方面進(jìn)行重構(gòu)；另一方面，要完善相應(yīng)措施，確保釋明精準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)釋明公正，健全釋明救濟(jì)，以及保障個(gè)案舉證釋明積極、規(guī)范適用。
關(guān)鍵詞：個(gè)案；舉證釋明；新民事訴訟法
《侵權(quán)責(zé)任法》第54條解釋論之基礎(chǔ)
鄭曉劍（廈門大學(xué)法學(xué)院）
摘要：我國民法學(xué)者多使用替代責(zé)任原理解釋 《侵權(quán)責(zé)任法》第54條，其目的是為了緩解受害人的舉證壓力，并為其舉證提供便利，但是這種方法無法合理說明本應(yīng)承擔(dān)替代責(zé)任的醫(yī)療機(jī)構(gòu)為何需要具備過錯(cuò)的要件要求，也無法妥當(dāng)協(xié)調(diào)不同主體之間的利益關(guān)系。現(xiàn)代以來，為了更好地保護(hù)遭受企業(yè)活動(dòng)侵害的受害人，組織過錯(cuò)原理應(yīng)運(yùn)而生，以組織過錯(cuò)原理解釋醫(yī)療損害責(zé)任，既可實(shí)現(xiàn)對(duì)受害人的有效保護(hù)，也可對(duì)醫(yī)療機(jī)構(gòu)和有輕過失的醫(yī)務(wù)人員提供法律上的激勵(lì)措施。《侵權(quán)責(zé)任法》第54條的解釋論基礎(chǔ)并非替代責(zé)任原理而應(yīng)為組織過錯(cuò)原理，唯有如此，方能妥善回應(yīng)其可能面臨的若干法律問題。
關(guān)鍵詞：醫(yī)療損害責(zé)任；替代責(zé)任原理；組織過錯(cuò)原理；《侵權(quán)責(zé)任法》第54條
學(xué)術(shù)綜述
“學(xué)術(shù)誠信與法學(xué)期刊的責(zé)任”專題研討會(huì)學(xué)術(shù)綜述 本刊編輯部（西南政法大學(xué)）