理論思考
元首制時(shí)代的羅馬憲法文本研究——以《韋斯巴薌諭令權(quán)法》為依據(jù)
徐國棟 （廈門大學(xué)法學(xué)院）
摘 要：《韋斯巴薌諭令權(quán)法》是西方世界保留下來的最古的較完整憲法文本，其發(fā)現(xiàn)證明了“羅馬公法不存在或雖存在但無價(jià)值論”的錯(cuò)誤。該法被銘刻在兩塊銅表上，第一塊銅表佚失，得到保留的第二塊銅表包括8個(gè)條文外加一個(gè)制裁，它授予韋斯巴薌皇帝外交權(quán)、元老院會(huì)議主持權(quán)、召開元老院會(huì)議通過法律權(quán)、官吏推薦權(quán)、城界外推權(quán)、自由裁量權(quán)、免受一定法律約束權(quán)等權(quán)力，還包括溯及力條款和免責(zé)規(guī)定。該法確定了元首制時(shí)代皇帝與元老院的權(quán)力分配關(guān)系，是長期存在的王權(quán)法的一個(gè)例證。盡管該法表現(xiàn)了皇權(quán)擴(kuò)張的趨勢，但仍維持了皇帝在法律之下的西方憲政傳統(tǒng)。
“法”義新論
李 平（清華大學(xué)法學(xué)院）
摘 要：“法”在字源和詞源上有三個(gè)系統(tǒng)，即灋、佱、
。許慎在《說文》中僅以戰(zhàn)國篆文為據(jù)，未能考察商至戰(zhàn)國前期文字發(fā)展的理路，對“灋”的詞源解釋有誤。廌與作為神獸的獬豸有差異，并無掌法神獸之義。灋字在西周時(shí)代作為“廢”的本字使用，與后世的“法”義并無關(guān)聯(lián)。宗周文化系統(tǒng)中有一個(gè)表規(guī)范、法則意義的“佱”字；南方文化中有一個(gè)表達(dá)規(guī)范、法則、效法甚至法律的“”，因此在先秦時(shí)代有宗周的“佱”和南方的“”吸納并取代“佱”，并寫作“灋”為終結(jié)。具有“刑罰”、“審判”之義的“法”，通過“灋”的字源和詞源無法解釋，而當(dāng)與宗周文化系統(tǒng)之外的南方文化中的系統(tǒng)有關(guān)。
論基爾克法人有機(jī)體說的法理內(nèi)涵和政治旨趣
仲崇玉（西南政法大學(xué)）
摘 要：作為一個(gè)法律理論，法人有機(jī)體說認(rèn)為，合作型團(tuán)體是個(gè)有機(jī)體，具有團(tuán)體意志，其人格是真實(shí)的社會(huì)存在。團(tuán)體人格的產(chǎn)生、變更和消滅都由先驗(yàn)的集體意志所決定，而非由國家從外部來操縱。團(tuán)體的法律人格應(yīng)以事實(shí)人格為基礎(chǔ)和歸宿，法人設(shè)立應(yīng)采準(zhǔn)則制，以限制國家自由裁量權(quán)÷從政治旨趣上來說，有機(jī)體說意在否棄全能國家觀念，肯定社會(huì)中間團(tuán)體的獨(dú)立性和自治能力，強(qiáng)調(diào)團(tuán)體的合法性來自于其自身而非國家。
魏晉謀反罪中的兄弟連坐——基于公孫淵案、鐘會(huì)案、楊駿案的考察
梁 �。◤V西經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院）
摘 要：若說魏晉間罪名的界定和相關(guān)處罰規(guī)定、原則存在因襲漢律或發(fā)生變異的話，僅靠律文表述恐怕不足以說明問題，有相關(guān)案例可證可佐或許是更重要的依據(jù)。就謀反罪中所涉及的兄弟連坐問題而言，公孫淵、鐘會(huì)、楊駿三案具備兄弟中有人謀反，有人陳情自告卻叉株連入罪的共性；但處理結(jié)果卻生殺兩殊。在承認(rèn)古人有遇事求同類比的心理前撂下分析三案，恐怕我們對任何案例所要認(rèn)識(shí)的并不僅僅是罪與罰的問題，而是罪與罰背后的法律觀念、價(jià)值與判斷，以及古人是如何理解、接受甚至批判的。
部門法研究
法人與公司制度融合風(fēng)險(xiǎn)的法律控制——兼論實(shí)現(xiàn)國家公司公益性的法人制度支持
張 力（西南政法大學(xué)）
摘 要：現(xiàn)代民法上的法人制度包含了為公司制度發(fā)展量身定做的“完人化”標(biāo)準(zhǔn)。公司制度借與法人制度融合獲得了廣義財(cái)產(chǎn)與基本權(quán)利，扭轉(zhuǎn)了公司在傳統(tǒng)社會(huì)組織身份格局中的不利地位，形成了對其他企業(yè)類型的制度競爭優(yōu)勢，但也帶來巨大風(fēng)險(xiǎn)：公司異化為新身份格局中的“公司帝國”。法人制度在我國具有主要服務(wù)國有企業(yè)改革的功能狹隘性，加之官商傳統(tǒng)潛移默化，產(chǎn)生了更為復(fù)雜的“官商公司帝國”，妨礙了國有企業(yè)實(shí)現(xiàn)公共利益。針對性地而言，應(yīng)祛除法人制度的極端功利主義成分，重建國有企業(yè)承載公共利益的法人制度支持。
互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認(rèn)定的理論反思與制度重構(gòu)
胡 麗（重慶大學(xué)法學(xué)院）
摘 要：隨著互聯(lián)網(wǎng)市場的發(fā)展，我國司法實(shí)踐中適用的判斷經(jīng)營者市場支配地位的方案受到了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。在互聯(lián)網(wǎng)市場上，市場份額的計(jì)算方法受到質(zhì)疑，市場份額對衡量經(jīng)營者市場競爭力的判斷作用已經(jīng)退化。在我國對市場份額證據(jù)嚴(yán)格限制的實(shí)證法背景下，我國司法實(shí)踐中推行的“單一市場結(jié)構(gòu)方案”既不能適用于互聯(lián)網(wǎng)市場中的壟斷行為規(guī)制，也不符合我國反壟斷的立法規(guī)定，是必須擯棄的一種落后觀念。因應(yīng)互聯(lián)網(wǎng)市場的形成，根據(jù)我國《反壟斷法》的立法宗旨和基本精神，應(yīng)當(dāng)在反壟斷司法實(shí)踐中貫徹“綜合標(biāo)準(zhǔn)方案”，既不簡單反對可以根據(jù)市場份額推定經(jīng)營者的市場支配地位，又充分考慮市場進(jìn)入壁壘、市場競爭狀況等其他因素對經(jīng)營者市場支配地位的影響。
政府權(quán)力市場化的經(jīng)濟(jì)法規(guī)制
劉大洪，鄭文麗（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）
摘要：政府是經(jīng)濟(jì)發(fā)展和社會(huì)運(yùn)行的調(diào)控者和參與者。政府權(quán)力的行使是實(shí)現(xiàn)民生和發(fā)展目標(biāo)的重要路徑，但存在自利屬性和權(quán)力市場化傾向，主要表現(xiàn)為投資行為的越位、經(jīng)濟(jì)角色的錯(cuò)位、公共產(chǎn)品供給的缺位。這些問題產(chǎn)生的主要根源是制度供給不力或不足，使政府較容易利用掌握的公共行政權(quán)力謀取利益。經(jīng)濟(jì)法因其法益目標(biāo)和干預(yù)手段的特殊性，天然地具有對權(quán)力行為進(jìn)行調(diào)適的能力。故而，在考量和整合多重利益范疇的基礎(chǔ)上，構(gòu)建完善的經(jīng)濟(jì)法規(guī)制策略，是克服政府權(quán)力市場化的可行路徑。
關(guān)于我國村莊規(guī)劃法治化建設(shè)問題的思考
曹春華（西南政法大學(xué)）
摘 要：在城鄉(xiāng)一體化發(fā)展的背景下，村莊規(guī)劃無論是在觀念上還是實(shí)踐中都面臨著諸多需要解決的問題，其中最為關(guān)鍵的，是要盡快妥善處理并應(yīng)對村莊規(guī)劃發(fā)展的法治建設(shè)問題。然而，這一問題至今并未引起足夠重視。為促進(jìn)我國村莊規(guī)劃法治化建設(shè)，當(dāng)前至少要著力推進(jìn)如下工作：正確認(rèn)識(shí)村莊規(guī)劃的法律約束力；充分吸納相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定性內(nèi)容并形成合力；正確處理村莊規(guī)劃與其他規(guī)劃、制度的關(guān)系；嚴(yán)格遵循村莊規(guī)劃編制、實(shí)施與修改的法定程序；進(jìn)一步完善并加強(qiáng)村莊規(guī)劃的法律督導(dǎo)體系和司法保障工作。
刑法司法公信力：從基礎(chǔ)到進(jìn)退
馬榮春（揚(yáng)州大學(xué)法學(xué)院）
摘 要：與司法公信力和司法公眾認(rèn)同之間的關(guān)系相對應(yīng)，刑法司法公信力與刑法司法公眾認(rèn)同也互為表里，且后者構(gòu)成了前者的基礎(chǔ)。刑法司法公信力與刑法司法公眾認(rèn)同之間的關(guān)系有著心理學(xué)基礎(chǔ)和規(guī)范有效性基礎(chǔ)，并蘊(yùn)藏著有效控制犯罪以達(dá)致維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定的最終法治效果。如果想確保并提升刑法司法公信力，則必須致力于刑法司法公眾認(rèn)同，包括刑法解釋公眾認(rèn)同、司法定罪公眾認(rèn)同和司法量刑公眾認(rèn)同。刑法司法解釋公眾認(rèn)同、司法定罪公眾認(rèn)同和司法量刑公眾認(rèn)同先后構(gòu)成了刑法司法公信力的環(huán)節(jié)性基礎(chǔ)，從而確保了刑法司法公信力的環(huán)節(jié)性實(shí)現(xiàn)。刑法司法公信力以價(jià)值衡量為進(jìn)，以法治底線為退。
重復(fù)供述排除問題研究
閆召華（西南政法大學(xué)）
摘要：一次非法取供，是否要對重復(fù)供述一排到底？重復(fù)供述問題在我國尤為突出，然而，法律和司法解釋中并未明確重復(fù)供述的可采性，，重復(fù)供述排除與否取決于先前的非法取供手段對重復(fù)供述的實(shí)際影響�；谖覈鴮�(shí)際，應(yīng)當(dāng)實(shí)行重復(fù)供述的分階段排除方式，即原則上只排除非法取供發(fā)生后至確認(rèn)前在同一訴訟階段獲取的重復(fù)供述。為了克服排除重復(fù)供述的障礙，應(yīng)當(dāng)允許重復(fù)取供，理順公、檢、法的關(guān)系，減少三機(jī)關(guān)的同質(zhì)性。當(dāng)然，最根本的舉措是要建立激勵(lì)為主的取供機(jī)制，調(diào)整形式主義的口供運(yùn)用模式，怯除對非自愿供述的依賴。
國際法與比較法論壇
“南北矛盾視角”應(yīng)當(dāng)“摒棄”嗎？——聚焦“中-加2012 BIT”
陳 安，谷婀娜（廈門大學(xué)法學(xué)院）
摘 要：中國經(jīng)濟(jì)的迅猛發(fā)展不但提高了其在國際社會(huì)中的經(jīng)濟(jì)排名次序，而且加快了其對外投資的腳步，然而，隨之而來的各種言論卻將中國以及數(shù)十個(gè)其他發(fā)展中國家推向了不利的地位，諸如“中國已不再屬于發(fā)展中國家的范疇”、“南北矛盾視角在構(gòu)建國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則和締結(jié)BITs的談判中已經(jīng)過時(shí)，應(yīng)當(dāng)摒棄”，等等。但這些說法的科學(xué)性、準(zhǔn)確性及其背后隱藏的含義卻著實(shí)有待推敲和商榷。本文擬從南北矛盾與BITs的本源出發(fā)，以新近締結(jié)的“中-加2012 BIT”中的兩大核心條款為例，試圖證明在構(gòu)建國際經(jīng)濟(jì)規(guī)則過程中和締結(jié)BITs的談判中，不能夠、也不應(yīng)當(dāng)摒棄“南北矛盾視角”。
中國自由貿(mào)易協(xié)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)范本建設(shè)研究——以應(yīng)對TRIPS - plus擴(kuò)張為視角
楊 靜，朱雪忠（同濟(jì)大學(xué)法學(xué)院；云南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
摘要：中國自由貿(mào)易協(xié)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度建設(shè)在取得積極進(jìn)展的同時(shí)，仍然存在著明顯的問題與不足。在當(dāng)前貿(mào)易協(xié)定TRIPS—plus規(guī)則盛行的語境下，我國應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對策研究，理性選擇知識(shí)產(chǎn)權(quán)條款。有必要建立形式穩(wěn)定、內(nèi)容明確的自由貿(mào)易協(xié)定知識(shí)產(chǎn)權(quán)范本，以宣示立場、統(tǒng)一文本、把握主動(dòng)權(quán)。在FTA知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度設(shè)計(jì)方面，必須進(jìn)行合理的目標(biāo)定位，堅(jiān)持階段適應(yīng)原則、公共利益原則和整體利益原則，變現(xiàn)有的松散合作模式為關(guān)注優(yōu)先事項(xiàng)的點(diǎn)面結(jié)合模式。
評論
上市公司現(xiàn)金分紅制度的自治與強(qiáng)制——以股利代理成本理論為邏輯基礎(chǔ)
朱蕓陽，王保樹（清華大學(xué)法學(xué)院）
摘 要：控制股東與小股東之間的利益沖突是我國上市公司中存在的主要問題。我國股利分配失衡問題歸根究底在于公司內(nèi)部缺乏適當(dāng)?shù)臋?quán)利制衡機(jī)制，存在內(nèi)部人特別是控制股東侵害小股東合法利益的問題，這是公司治理機(jī)制不完善不健全的結(jié)果。我國與再融資行為相掛鉤的上市公司現(xiàn)金分紅制度具固有缺陷。依據(jù)股利代理成本理論，公司現(xiàn)金分紅是小股東利益保護(hù)機(jī)制的結(jié)果，只有小股東利益保護(hù)機(jī)制得以有效執(zhí)行，我國上市公司的股利分配失衡問題才能迎刃而解。應(yīng)當(dāng)尊重公司自治原則，通過契約設(shè)計(jì)和制度創(chuàng)新來增強(qiáng)公司股東對現(xiàn)金分紅決策的參與度，對大股東權(quán)利的行使形成有效的制衡；同時(shí)，強(qiáng)化特定情形下控制股東的誠信義務(wù)，發(fā)展股東強(qiáng)制股利分配之訴，對上市公司控制股東濫用控制權(quán)侵害小股東利益的行為進(jìn)行責(zé)任追究是我國解決股利分配失衡問題的必然出路。
論國家科技計(jì)劃項(xiàng)目合同的私法屬性及制度構(gòu)建
譚啟平，朱 濤（西南政法大學(xué)；重慶郵電大學(xué)法學(xué)院）
摘 要：國家科技計(jì)劃項(xiàng)目合同是國家科技管理部門與科研機(jī)構(gòu)或科研人員之間，為實(shí)現(xiàn)國家科技計(jì)劃、完成特定科研項(xiàng)目，確立雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系而訂立的合同：它是一種特殊的科研合同，屬于私法契約范疇。目前我國國家科技計(jì)劃項(xiàng)目合同制度存在著計(jì)劃項(xiàng)目任務(wù)書與合同相混淆、合同性質(zhì)不清、合同主體不清晰、權(quán)利義務(wù)不對等、具體合同條款內(nèi)容設(shè)計(jì)不科學(xué)、責(zé)任性質(zhì)不明確、糾紛救濟(jì)機(jī)制和途徑不清晰等缺陷和問題。在明確該合同為民事合同的前提下，有必要對其進(jìn)行相應(yīng)的制度重構(gòu)。
錯(cuò)位與回歸：民事再審制度之反思——以民事程序體系的新發(fā)展為背景
韓靜茹（北京大學(xué)法學(xué)院）
摘 要：民事再審程序是《民事訴訟法》兩次修法的“交集”，以程序體系的最新架構(gòu)為運(yùn)行環(huán)境，新《民事訴訟法》的正式施行必將使再審程序面臨著制度內(nèi)部和外部關(guān)系的新問題、新挑戰(zhàn)。在本體論方面，需要強(qiáng)化再審程序的特殊性和例外性，理性認(rèn)識(shí)“再審難”的內(nèi)在正當(dāng)性，遏制特殊救濟(jì)程序向通常救濟(jì)程序的異化；在關(guān)系論方面，再審程序與簡易程序、小額程序、二審程序以及“新增型”非訟程序之間的關(guān)系，需要予以進(jìn)一步明晰和矯正；在性質(zhì)論方面，應(yīng)當(dāng)以比例原則、利益權(quán)衡原則、有限糾錯(cuò)原則、窮盡其他救濟(jì)原則等為基本綱領(lǐng)，從法解釋學(xué)和立法論兩條路徑，對再審領(lǐng)域的實(shí)體事項(xiàng)和程序事項(xiàng)予以優(yōu)化。