理論思考
大陸法系變遷考
何勤華（華東政法大學(xué)法律學(xué)院）
摘要：法系的理論，最早是由日本學(xué)者穗積陳重(1855-1926)提出來的。1881年，穗積陳重從英國、德國留學(xué)回到日本，擔(dān)任了東京帝國大學(xué)法學(xué)部的教授，在創(chuàng)設(shè)“法理學(xué)”(Jurisprudence)課程的同時(shí)，提出了“五大法律家族”的學(xué)說，將世界各國的法律制度，劃分為五大法族(legal family)，其中的羅馬法族，就是大陸法系。經(jīng)過130多年的發(fā)展演變，與中華法系、印度法系等相繼消亡相反，大陸法系與英美法系卻日益發(fā)展、愈加興旺。本文從大陸法系的內(nèi)涵、發(fā)展和歷史淵源，大陸法系的基本特點(diǎn)，第二次世界大戰(zhàn)以來大陸法系的新變化等方面，詳細(xì)論述了大陸法系的變遷，并對其中發(fā)生作用的若干規(guī)律作了探索。
中國憲法慣例問題辨析
何永紅（重慶大學(xué)法學(xué)院）
摘要：中國是具有憲法典的國家，而沒有所謂的不成文憲法。中國的憲法慣例必須緊緊圍繞和依賴憲法規(guī)范才能存在和發(fā)展，如果主要的憲法規(guī)范都無法實(shí)施，憲法慣例一說就大為可疑，因?yàn)閼T例是規(guī)范的“潤滑劑”而非“溶化劑”。在這個意義上，憲法慣例和政治慣例不可混為一談。至于中國憲法的實(shí)施途徑，首要在于憲法的法律化和違憲審查機(jī)制的建立，那些零星、有爭議的憲法慣例是無法獨(dú)當(dāng)憲政建設(shè)之重任的。憲法慣例的不恰當(dāng)泛化，已構(gòu)成對憲法規(guī)范性的直接挑戰(zhàn)，因而有必要重申憲法的規(guī)范性�？傊�，尋求對中國憲法實(shí)施問題的解釋，最緊要的不是去尋找和確認(rèn)業(yè)已存在哪些憲法慣例，而是要去追問和探求是否存在憲法慣例發(fā)展的土壤和機(jī)制。
徘徊在限權(quán)與放權(quán)之間——社會轉(zhuǎn)型時(shí)期對司法理念的探索
許國鵬；王晨光（清華大學(xué)法學(xué)院）
摘要：為應(yīng)對轉(zhuǎn)型時(shí)期社會對司法的需求，最高人民法院提出了“能動司法”理念，各級人民法院積極踐行，取得了成效，并引發(fā)了廣泛關(guān)注和討論。能動司法實(shí)踐中，司法權(quán)無序擴(kuò)張影響了司法的公信力，但能動司法依然是社會轉(zhuǎn)型時(shí)期中國的現(xiàn)實(shí)選擇。我們應(yīng)當(dāng)客觀評價(jià)能動司法理念，承認(rèn)能動司法的限度，防止能動帶來的負(fù)面影響。探尋新的司法理念，以繼續(xù)推進(jìn)司法體制改革適應(yīng)社會發(fā)展。
部門法研究
論反不正當(dāng)競爭中的知識產(chǎn)權(quán)問題
吳漢東（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)）
摘要：知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法中的權(quán)利具有本原權(quán)利與救濟(jì)權(quán)利之分，但兩部法律在功能目標(biāo)與保護(hù)對象方面有相通之處。我國的競爭立法，應(yīng)采取規(guī)制不正當(dāng)競爭行為與規(guī)制限制競爭及壟斷行為的分別模式，擴(kuò)大反不正當(dāng)競爭法的適用主體范圍，注意反不正當(dāng)競爭法與相關(guān)民事立法的銜接和協(xié)調(diào)。在制裁不正當(dāng)競爭行為方面，可考慮增加侵權(quán)行為認(rèn)定的概括式條款，同時(shí)著力解決網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下反不正當(dāng)競爭法面臨的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新問題。
人格權(quán)法獨(dú)立成編的體系效應(yīng)之辨識
黃忠（西南政法大學(xué)）
摘要：就終極意義而論，說人格權(quán)為憲法權(quán)利抑或民事權(quán)利均屬不當(dāng)。但自實(shí)證法而言，究竟是由憲法，還是由民法來規(guī)定人格權(quán)，這只是一個法律分工問題，并不涉及任何價(jià)值判斷。只要我們繼續(xù)采取立法導(dǎo)向的規(guī)范化思路，則人格權(quán)的民法化就是必要的。自然人對其人格要素享有支配權(quán)，并且在現(xiàn)代社會中，人格權(quán)的商業(yè)化傾向也使得人格權(quán)與自然人間發(fā)生了主動分離，這就說明人格權(quán)已經(jīng)不能再寄居于自然人編了。從《侵權(quán)責(zé)任法》的定位和人格權(quán)的特征及其現(xiàn)實(shí)需求來看，人格權(quán)法也不宜為《侵權(quán)責(zé)任法》所涵蓋。因此自體系而言，未來我國的民法典應(yīng)當(dāng)繼承《民法通則》的傳統(tǒng)，堅(jiān)持人格權(quán)法獨(dú)立成編的體例。
通知移除制度的重新定性及其體系效應(yīng)
徐偉（吉林大學(xué)法學(xué)院）
摘要：當(dāng)前我國學(xué)界并存兩種通說，即通知移除制度是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的免責(zé)條款，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任采過錯責(zé)任原則。但這兩種通說在理論邏輯上是相互矛盾的。之所以出現(xiàn)兩種矛盾的命題同時(shí)成為通說的現(xiàn)象，與我國在借鑒美國相關(guān)立法創(chuàng)設(shè)通知移除制度時(shí)，未注意到兩國已有的制度環(huán)境，尤其是侵權(quán)歸責(zé)原則上的截然不同密切相關(guān)。根據(jù)我國的法律體系，通知移除制度應(yīng)重新定性為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的歸責(zé)條款。該重新定性對我國已有的與通知移除制度相關(guān)的理論和實(shí)踐帶來了一系列體系性影響，我國相關(guān)立法規(guī)定、司法適用以及理論論證等需據(jù)此作出一以貫之的相應(yīng)修正。
公司組織形態(tài)與證券(融資)權(quán)利——擯棄有限公司“改制上市”的法律習(xí)規(guī)
蔣大興（北京大學(xué)法學(xué)院）
摘要：在中國目前法律實(shí)踐中，有限公司如欲成為上市公司或行使公開融資的權(quán)利，需先透過“公司改制”環(huán)節(jié)，成為股份公司，再以股份公司身份申請公開發(fā)行。顯然，目前公開融資的權(quán)利是根據(jù)企業(yè)組織形態(tài)來進(jìn)行配置的。可是，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都很少仔細(xì)去思考——企業(yè)公開融資的權(quán)利到底應(yīng)當(dāng)如何配置?在中國，有限公司占據(jù)公司數(shù)量的絕對多數(shù)，目前盛行的“先改制，后發(fā)行上市”的法律安排，存在諸如“引發(fā)上市包裝”、“導(dǎo)致糾紛隱藏”、“引發(fā)PE腐敗”、“不當(dāng)增加企業(yè)融資成本”等弊端。“改制上市”并未有效地改觀公司治理，反而無謂地增加了企業(yè)融資困擾，影響了企業(yè)的公平發(fā)展權(quán)。無論是從資金融出方還是融入方觀察，公司組織形態(tài)都不是配置融資權(quán)利的核心要素，融資權(quán)利的配置應(yīng)當(dāng)交給投資者，主要根據(jù)是否有“合適的項(xiàng)目”去判斷�，F(xiàn)行的企業(yè)改制發(fā)行方案，無疑在一定程度上隱藏了企業(yè)真實(shí)狀況，極易推動形成“融資騙局”。因此，應(yīng)當(dāng)修改《公司法》、《證券法》相關(guān)規(guī)定，摒棄改制上市的習(xí)規(guī)，讓有限公司乃至合伙企業(yè)等各種企業(yè)組織形式可以直接公開發(fā)行上市，在公開發(fā)行成功之后，直接變更/轉(zhuǎn)換為股份公司。根據(jù)“好項(xiàng)目”，而非“好的公司組織形態(tài)”配置融資權(quán)...
績效預(yù)算法律問題研究
孟慶瑜（河北大學(xué)法學(xué)院）
摘要：實(shí)行績效預(yù)算是20世紀(jì)80年代以來西方主要發(fā)達(dá)國家推行政府預(yù)算改革的新趨向，也是我國解決財(cái)政資金使用效率和效益低下問題的制度選擇�？冃ьA(yù)算以結(jié)果為導(dǎo)向，以績效評價(jià)為關(guān)鍵，以分權(quán)為激勵，以監(jiān)督和責(zé)任為約束，與投入導(dǎo)向型的傳統(tǒng)預(yù)算制度明顯不同。借鑒西方國家績效預(yù)算制度實(shí)踐的有益經(jīng)驗(yàn)，我國深入推進(jìn)績效預(yù)算制度改革依然面臨路徑依賴、自身局限和制度環(huán)境等多個方面的約束。為此，我國應(yīng)以《預(yù)算法》修改為契機(jī)，適時(shí)嵌入績效預(yù)算制度，通過預(yù)算權(quán)在政府、權(quán)力機(jī)關(guān)和社會公眾之間的優(yōu)化配置，以績效評價(jià)為核心的專門性制度建設(shè)和相關(guān)制度的及時(shí)跟進(jìn)，為持續(xù)推進(jìn)績效預(yù)算改革提供有力的法律保障。
政府干預(yù)的權(quán)力邊界研究——以消費(fèi)者選擇權(quán)為分析視角
肖順武（重慶大學(xué)法學(xué)博士后科研流動站； 西南政法大學(xué)）
摘要：政府干預(yù)的邊界止于何處，學(xué)術(shù)界眾說紛紜�；谙M(fèi)者選擇權(quán)對政府干預(yù)邊界進(jìn)行的解釋是一個新的學(xué)術(shù)嘗試。消費(fèi)者的選擇權(quán)可以分為三個層次：完全選擇權(quán)、限制性選擇權(quán)和無選擇權(quán)。消費(fèi)者選擇權(quán)的實(shí)現(xiàn)程度是政府干預(yù)權(quán)力邊界的表征。消費(fèi)者具有完全的選擇權(quán)意味著政府應(yīng)遠(yuǎn)離微觀市場，消費(fèi)者具有限制性的選擇權(quán)意味著政府的監(jiān)管以及反行政壟斷的任務(wù)，而在消費(fèi)者無選擇權(quán)的情況下，政府干預(yù)就沒有邊界。保障消費(fèi)者在出租車市場中的選擇權(quán)，一方面要培育新的競爭主體，另一方面要多用法律工具和信息工具，慎用經(jīng)濟(jì)工具和行政工具。
犯罪論體系的維度
李曉明；彭文華（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
摘要：犯罪論的事實(shí)判斷是對外界客觀行為的實(shí)然認(rèn)識，價(jià)值評價(jià)是主體對客觀事實(shí)的應(yīng)然判斷，兩者應(yīng)當(dāng)是協(xié)調(diào)統(tǒng)一的。行為入罪具有客觀規(guī)律性。犯罪論的事實(shí)判斷包括客觀事實(shí)判斷與主觀事實(shí)判斷，具有普遍性與特殊性、恒定性與可變性。犯罪論的價(jià)值評價(jià)包括客觀價(jià)值評價(jià)、主觀價(jià)值評價(jià)和混合價(jià)值評價(jià)。行為入罪在價(jià)值評價(jià)上需要遵循目的有效性、手段有效性、司法有效性、效益均衡性和后果均衡性原則。大陸法系國家的犯罪論體系缺乏實(shí)質(zhì)的混合價(jià)值評價(jià)要素；我國平面的犯罪論體系缺乏形式的混合價(jià)值評價(jià)要素。重構(gòu)論不可行的理由是：作為其哲理根據(jù)的事實(shí)與價(jià)值二元論早已崩潰，作為其立論基礎(chǔ)的德日階層犯罪論體系在評判次序上并非先事實(shí)后價(jià)值。
刑事訴訟中的“審辯交易”現(xiàn)象研究
孫長永；王彪（西南政法大學(xué)）
摘要：刑事訴訟中的“審辯交易”是一種客觀存在的現(xiàn)象，從法官的視角出發(fā)，可以將其分為三種類型，即基于事實(shí)疑罪、法律疑罪以及案外因素進(jìn)行的交易。壓力驅(qū)動與大權(quán)在握的法官，在主動與被動之間的被告方，作為旁觀者的公訴方以及被和解或者不知情的被害方的理性選擇促成了“審辯交易”的達(dá)成。審判權(quán)力行政化的運(yùn)行機(jī)制、不合理的訴訟真實(shí)理念、案件分流機(jī)制的匱乏以及不當(dāng)?shù)目冃Э荚u機(jī)制導(dǎo)致法官承擔(dān)巨大的壓力，法官選擇進(jìn)行交易是轉(zhuǎn)移壓力的一種方式。目前，“審辯交易”的存在有一定的合理性，但也存在大量的弊端，要改變這種壓力后置型的司法模式，需要對導(dǎo)致“審辯交易”現(xiàn)象發(fā)生的諸多因素進(jìn)行改革。
客觀歸責(zé)理論的引入與因果關(guān)系的功能回歸
孫運(yùn)梁（北京航空航天大學(xué)法學(xué)院）
摘要：我國刑法中的因果關(guān)系無論在理論研究還是司法實(shí)務(wù)領(lǐng)域都存在一定程度的混亂與迷惑，這在很大程度上與因果關(guān)系理論功能定位不清有關(guān)。我國現(xiàn)行的因果關(guān)系理論除了進(jìn)行事實(shí)判斷之外，還承擔(dān)了規(guī)范歸責(zé)的功能。因果關(guān)系應(yīng)當(dāng)解決的是構(gòu)成要件行為與構(gòu)成要件結(jié)果之間是否存在客觀關(guān)聯(lián)的問題，而結(jié)果能否歸責(zé)于行為則是刑法歸責(zé)理論的任務(wù)�？陀^歸責(zé)理論的貢獻(xiàn)在于，在承認(rèn)條件因果關(guān)系的前提下，跨越自然科學(xué)性的事實(shí)審查而進(jìn)入價(jià)值性、規(guī)范性審查的階段�？陀^歸責(zé)理論除了提供判斷規(guī)則之外，也許更重要的是提供了一種邏輯思維方法，促使我國刑法中的因果關(guān)系回歸事實(shí)判斷的功能定位，克服我國因果關(guān)系理論哲學(xué)色彩濃厚、判斷標(biāo)準(zhǔn)不一的弊端。
國際法與比較法論壇
檢察官起訴裁量權(quán)的外部控制及其反思——以國際刑事訴訟為視角
蔣娜（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院）
摘要：在國際刑事訴訟中，檢察官起訴裁量權(quán)的外部控制不可或缺，而單純的外部控制卻凸顯范圍有限、效果不佳、成本高昂等局限與不足。與單純的外部控制相比，內(nèi)部控制具有主動性、自律性的特點(diǎn)，且這種內(nèi)部監(jiān)督和控制的限度還與國際刑事法治的境界相契合。在當(dāng)前檢察官的起訴裁量權(quán)廣泛存在且業(yè)已滲入非締約國司法領(lǐng)域的情況下，只有將基于內(nèi)外因辯證關(guān)系原理指導(dǎo)下的雙重控制有機(jī)結(jié)合起來，才能防范裁量權(quán)濫用，促進(jìn)實(shí)現(xiàn)裁量正義，保證國際刑事訴訟中檢察官裁量權(quán)的公正行使。
評論
論時(shí)政話語的經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究——以“包容性發(fā)展”為例
李友根（南京大學(xué)法學(xué)院）
摘要：經(jīng)濟(jì)法學(xué)界對“科學(xué)發(fā)展觀”、“包容性發(fā)展”等時(shí)政話語的研究，存在著標(biāo)簽式、嫁接式等功利性的類型，難以對經(jīng)濟(jì)法學(xué)的發(fā)展起到真正的推動作用，也不易起到經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究對重大現(xiàn)實(shí)問題的回應(yīng)作用。此類研究應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持獨(dú)立性與學(xué)術(shù)性，克制功利性追求。對于法律界而言，“包容性發(fā)展”并非屬于突破性的概念。
流動中的鄉(xiāng)村糾紛
栗崢（中國政法大學(xué)）
摘要：城鄉(xiāng)間的巨大流動瓦解了中國鄉(xiāng)村的傳統(tǒng)秩序，沖破了差序格局的邊界，個體得以迅速崛起。流動所帶來的個體化廣泛滲透入社會領(lǐng)域、家庭結(jié)構(gòu)和私人空間之中，它直接決定了村民生存的邏輯，同樣也決定著面對糾紛時(shí)的立場、觀點(diǎn)、方式與解決辦法。這種國家與農(nóng)民之間關(guān)系的巨大變化也消解了鄉(xiāng)村基層解紛組織的功能，導(dǎo)致鄉(xiāng)村糾紛解決上的亂象局面。調(diào)解因此失去了其固著的組織結(jié)構(gòu)，也隨之喪失了其神奇的效力。在離土情境下，原有的“結(jié)構(gòu)性調(diào)解”蛻變成為“嘗試性調(diào)解”。
開放的事實(shí)——并及我國《刑事訴訟法》的修訂問題
周赟（廈門大學(xué)法學(xué)院）
摘要：在西方，盡管自中世紀(jì)以來人們就已經(jīng)意識到司法過程中的事實(shí)根本上是一個裁量的問題，但直到現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的勃興，這種認(rèn)識方始成為一種普遍的社會共識。然而，迄今為止，包括現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)在內(nèi)的各種理論似乎都沒有從邏輯上對事實(shí)的自由裁量本質(zhì)展開系統(tǒng)的分析、證成。艾柯的“開放的作品”理論為這項(xiàng)任務(wù)的完成提供了足夠的啟示：之所以事實(shí)具有自由裁量的本質(zhì)，就在于它是一種徹底的開放的作品。對這一結(jié)論的證成，除了有利于澄清理論上的相關(guān)爭議外，也為我國刑事訴訟立法提供了一個反思和進(jìn)一步完善的支點(diǎn)。