·理論思考
羅馬法中主觀誠信的產(chǎn)生、擴張及意義
徐國棟（廈門大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】羅馬法中本無主觀誠信的概念，由于社會的進步，它于公元前150年在《阿梯鈕斯法》中出現(xiàn)。主觀誠信概念一旦產(chǎn)生，就開始了其擴張。首先擴張到了公元前67年誕生的普布利奇安訴訟中。然后在一個不能確證的時間，它擴張到了添附法。129年擴張到了繼承法。在161-169年之間擴張到了家庭法。在這一過程中，主觀誠信的含義搖擺于“不知”與“確信”之間，兩者都是人們“走眼”、“失手”的表現(xiàn)。羅馬法不“修理”而是救濟這樣的失敗者，是因為他們都無害人之心，而且他們都是弱者。隨著主觀誠信的擴張，羅馬法對它的優(yōu)待措施日益豐富。
現(xiàn)代風(fēng)險社會中危害性原則的角色定位
王耀忠（西北政法大學(xué)）
【摘要】功利制約正義的國權(quán)主義刑法思想會使刑法成為控制風(fēng)險與不安全性的重要工具，促使危害性原則內(nèi)涵不斷膨脹，刑法的社會機能隨之?dāng)U張并使危害性原則的人權(quán)保障機能與批判機能逐漸喪失。在現(xiàn)代風(fēng)險社會語境下，以保障人權(quán)、自由為本位的人本主義刑法理念仍然是立法與司法的基本準則。風(fēng)險的控制應(yīng)該是有梯度的，危害性原則必須與刑法謙抑思想并用才能成為刑事立法的指導(dǎo)原則；必須在形式的構(gòu)成要件框架內(nèi)，在形式理性優(yōu)先于實質(zhì)理性的前提下才能成為刑事司法的指導(dǎo)原則。
馬克思與現(xiàn)代自然法思想的內(nèi)在難題——基于《論猶太人問題》的分析
胡興建（西南政法大學(xué)）
【摘要】在人類法律思想的發(fā)展史上，現(xiàn)代自然法思想奠定了現(xiàn)代法律思想的基礎(chǔ)，成為了資產(chǎn)階級革命最為有力的武器。然而，自其誕生開始，現(xiàn)代自然法思想就蘊含著內(nèi)在矛盾，該矛盾在資產(chǎn)階級革命勝利之后進一步凸顯出來。馬克思走向成熟時期的論著——《論猶太人問題》——揭示了這一矛盾的深層次原因。而且，馬克思進一步指出，人要獲得最后的解放必須批判隨資產(chǎn)階級革命而建立起來的現(xiàn)實世界，并最終消除導(dǎo)致人之異化的資本。如此，現(xiàn)代自然法思想中的難題也才有了徹底解決的可能。
唐律“十惡”一詞的佛教淵源
張海峰（華東政法大學(xué)）
【摘要】“十惡”是隋《開皇律》確立的一個專用法律名詞，法史學(xué)界一直以來重視對“十惡”內(nèi)容、罪名沿革等方面的研究，但是對于“十惡”語詞的由來，除少數(shù)學(xué)者有論及外，尚未有深入的分析。實質(zhì)固然重要，但名稱也不可忽視。十惡原是佛教名詞，后來進入律典成為法律名詞，因此對隋唐律典“十惡”語詞來源進行深入的研究，有助于我們了解佛教對隋唐律典的影響。
·部門法研究
法定的債權(quán)移轉(zhuǎn)之下的保險代位權(quán)制度的困境與選擇
黃麗娟 楊穎（武漢大學(xué)法學(xué)院；國家教育行政學(xué)院）
【摘要】在以防止被保險人不當(dāng)?shù)美@一統(tǒng)一的價值引領(lǐng)之下，大陸與英美兩大法系發(fā)展出法定的債權(quán)移轉(zhuǎn)與權(quán)利法定代位兩種不同的制度安排。由于不真正連帶債務(wù)理論的局限，法定的債權(quán)移轉(zhuǎn)無法有效地防止被保險人的不當(dāng)?shù)美�，而�?quán)利法定代位則有助于克服前者所面臨的困境，并以此成為一個相對優(yōu)化的制度選擇。我國目前的研究已經(jīng)對法定的債權(quán)移轉(zhuǎn)的困境展開初步的檢討，但是，其尚未對不真正連帶債務(wù)這一基本理論構(gòu)造進行深刻的批判。因此，當(dāng)下的研究有必要上升到防止被保險人不當(dāng)?shù)美@一價值高度，由此證明不真正連帶債務(wù)理論所構(gòu)造的保險代位權(quán)制度存在著價值落空的困境，從而為我國當(dāng)下保險代位權(quán)制度的重塑奠定基礎(chǔ)。
論物權(quán)性強制性規(guī)范與債權(quán)合同的效力——以抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押物為視角
翟云玲 劉耀東（大連海事大學(xué)法學(xué)院；大連海洋大學(xué)）
【摘要】依據(jù)區(qū)分原則，物權(quán)法中的強行性規(guī)定僅為物權(quán)是否在當(dāng)事人間發(fā)生變動的依據(jù)，其對作為物權(quán)變動原因的債權(quán)合同效力并無影響�！逗贤ā返�52條第5項中的強制性規(guī)定，除了公法中的行為規(guī)范外，尚包含私法中的強行性規(guī)定且為合同法中的強行性規(guī)定，而不包括物權(quán)法中的強行性規(guī)定。因此，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意擅自轉(zhuǎn)讓抵押物的合同有效，僅物權(quán)不發(fā)生變動。
論勞動關(guān)系的建立時間
張榮芳（武漢大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】勞動關(guān)系產(chǎn)生的時間直接關(guān)系到勞動者和用人單位勞動權(quán)利義務(wù)的開始。我國《勞動合同法》規(guī)定勞動關(guān)系自用工之日起建立，不僅給該法的執(zhí)行帶來了許多困惑，還給勞動法理論造成了一系列沖擊。勞動關(guān)系產(chǎn)生的依據(jù)是勞動合同。勞動合同作為一種諾成性的非要式合同，承諾達成，合同即成立。除了合同中有特別約定，勞動合同成立之時即生效，形成勞動關(guān)系。勞動關(guān)系不是自勞動合同履行之時起建立。
公用事業(yè)公私合作合同的法律屬性與規(guī)制路徑——基于經(jīng)濟法視野的考察
鄧敏貞（華東政法大學(xué)）
【摘要】公用事業(yè)公私合作合同是國家規(guī)范公用事業(yè)公私合作活動的重要法律工具，具有經(jīng)濟法的屬性，應(yīng)接受公法與私法的雙重規(guī)制。就公法規(guī)制來說，政府應(yīng)保留一定的公權(quán)力，并承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，同時，私人部門也應(yīng)承擔(dān)一定的公法義務(wù)，其部分私權(quán)利要接受公法的限制。就私法規(guī)制來看，主要體現(xiàn)在基于契約精神對政府公權(quán)力進行限制，并要求政府承擔(dān)相應(yīng)的合作風(fēng)險，以及在違反合同義務(wù)的時候，承擔(dān)相應(yīng)的民事法律責(zé)任。
行政許可后續(xù)監(jiān)管體系中雙罰制引入問題研究
徐曉明（南京大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】組織監(jiān)管異質(zhì)性是將雙罰制引入組織型行政許可監(jiān)管責(zé)任體系之基本前提。組織違法結(jié)構(gòu)雙層特性決定了單罰制所具有的“敲山震虎”式監(jiān)管缺憾；組織規(guī)模特性加劇了行政許可持有人監(jiān)管事實信息優(yōu)勢地位，降低了其違法成本與難度，而“熟人”監(jiān)管背景特性則放大了組織型行政許可持有人“管制俘虜”能力。雙罰制具有兩個層面的制度價值：一是作為監(jiān)管懲戒機制，其增強了行政許可持有人違法阻卻力量，加大了行政許可持有人違法成本；二是作為守法責(zé)任傳遞機制，雙罰制在驅(qū)動行為個體自律的同時，也在倒逼組織自律，激發(fā)組織守法內(nèi)生動力的生成。雙罰制的科學(xué)合理建構(gòu)需以解決適用范圍、責(zé)任分配、行為責(zé)任個體確定三個方面的標(biāo)準問題為支撐。
在“強制”與“合意”之間：我國訴訟調(diào)解制度的困境與出路
唐力（西南政法大學(xué)）
【摘要】我國現(xiàn)行《民事訴訟法》調(diào)審合一的立法模式，不可避免地會產(chǎn)生法律適用上的沖突。為協(xié)調(diào)程序運行，發(fā)揮訴訟調(diào)解的作用，調(diào)審應(yīng)適當(dāng)“分離”，適度強化調(diào)解的“強制性”，建立訴訟中“調(diào)解合意”的誘導(dǎo)機制。
社會法的功能嬗變、代際更替和中國社會法的定位與建構(gòu)
陳步雷（西南政法大學(xué)）
【摘要】社會法的發(fā)生機理在于對市場化運動及其負面后果進行“反向運動”和矯治，其早期功能是社會保護。它是資本主義市場經(jīng)濟制度調(diào)整的主要內(nèi)容，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟和混合資本主義的構(gòu)成性要素。它是資本主義市場經(jīng)濟制度調(diào)整的主要內(nèi)容，是現(xiàn)代市場經(jīng)濟和混合資本主義的構(gòu)成性要素。社會法可分為三代，具有明顯的代際更替和功能擴展、嬗變軌跡；從第一代社會法的社會保護單一功能模式，到第二代社會法的社會保護為主、社會促進為輔的主次功能模式，再到第三代社會法的社會保護與社會促進并重的功能模式。功能嬗變與代際更替的機理主要在于資本與社會的矛盾運動、公平（社會保護）與效率（社會促進）的復(fù)雜關(guān)系。中國應(yīng)厘清自己的問題之“代”和制度需求，以全球正在探索的第三代社會法為參照系，定位、創(chuàng)新和建構(gòu)中國社會法并推進社會改革。
違法偵查行為的程序性制裁效果研究——以非法口供排除規(guī)則為中心
李昌盛（西南政法大學(xué)）
【摘要】不斷出現(xiàn)的冤案及其背后的違法偵查問題使整個刑事司法的公信力日趨式微。學(xué)界和司法部門最高層認識到，只有通過建立非法證據(jù)排除規(guī)則，剝奪違法偵查者非法取證的利益，才能促使其依法取證。此謂程序性制裁。但是，在目前的機制下，由于我國違法偵查的發(fā)現(xiàn)幾率極低、無法定罪的成本極小和次級制裁機制的乏力，程序性制裁根本無法成為依法取證的“激勵機制”。因此，如果要使程序性制裁的威懾效果發(fā)揮作用，必須建立有效的違法偵查行為發(fā)現(xiàn)機制，把非法證據(jù)排除真正轉(zhuǎn)變?yōu)檫`法偵查的成本，并使法院真正具備作出無罪判決的能力。
·國際法與比較法論壇
國際法院解決領(lǐng)土爭端中的關(guān)鍵日期問題——中日釣魚島列嶼爭端關(guān)鍵日期確定的考察
張衛(wèi)彬（安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】國際法院在解決領(lǐng)土爭端的實踐中，基于國家主權(quán)平等的要求，堅持當(dāng)事方提供證據(jù)自由原則。但是，這并不意味著其不加甄別地采納所有的證據(jù)。鑒于領(lǐng)土爭端案件的復(fù)雜性和重要性，國際法院針對個案特殊情況，對證據(jù)可采性隱含適用了一些限制條件。關(guān)鍵日期一般決定著證據(jù)的可采性。對于在關(guān)鍵日期之后當(dāng)事方的行為，國際法院通常不予考慮，除非該行為是先前行為的正常繼續(xù)。而且，國際法院強調(diào)，在關(guān)鍵日期之后的當(dāng)事方提供的利己證據(jù)，同樣不具有可采性，并不存在分量大小的問題。關(guān)鍵日期證據(jù)排除規(guī)則對于解決釣魚島列嶼爭端具有重要意義。在關(guān)鍵日期之后，日本為了鞏固對我國釣魚島列嶼主權(quán)要求而采取的利己措施或試圖取得有效統(tǒng)治之證據(jù)不具有可采性。
論最密切聯(lián)系的司法原則化
劉想樹（西南政法大學(xué)）
【摘要】最密切聯(lián)系精神是現(xiàn)代化的沖突法立法之特質(zhì)。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》將最密切聯(lián)系規(guī)則僅定位為兜底救濟規(guī)則，其內(nèi)因包括我國強調(diào)立法、控制司法的大陸法系傳統(tǒng)，沖突規(guī)范的硬性約束，涉外司法的劃一要求，法律適用的穩(wěn)健考慮，以及司法任務(wù)的簡化。但由此也導(dǎo)致無法優(yōu)化選法結(jié)果、無法緩解制度缺陷、無法矯正不當(dāng)管轄，以及無法調(diào)整涉外識別等功能殘缺。應(yīng)嘗試通過司法能動的原則化方案，參鑒歐盟最新立法，把最密切聯(lián)系規(guī)則激活成為理性實施我國國際私法的靈魂力量。
論武裝沖突法中的區(qū)分原則
周江（西南政法大學(xué)）
【摘要】區(qū)分原則是武裝沖突法的一項重要原則，其核心是保護平民。在現(xiàn)代戰(zhàn)爭中，兩用目標(biāo)的模糊性、適用范圍的局限性、戰(zhàn)斗員的制服問題、非對稱戰(zhàn)爭的沖擊等致使區(qū)分原則面臨困境，并使其有被修正的必要。修正的區(qū)分原則要求沖突各方必須考慮攻擊目標(biāo)與武裝沖突的潛在聯(lián)系，并將這種個體考量與“自愿”這個因素結(jié)合起來。
《氣候變化框架公約》履行的環(huán)境法解釋與方案選擇
郭冬梅（西南政法大學(xué)）
【摘要】《氣候變化框架公約》及其議定書是人類應(yīng)對氣候變化所制定的總體規(guī)劃和實施細則，但是，由于其和其他環(huán)境法公約一樣具有環(huán)境法的“軟法”特質(zhì)，一些《氣候變化框架公約》的履行機制出現(xiàn)了許多值得探究的邊白。以“震懾型”方案還是“激勵型”方案為主，需要從《氣候變化框架公約》的履行理論切入，深入剖析，對此兩種方案進行理論、實證博弈分析，得出《氣候變化框架公約》履行方案的應(yīng)有選擇，為今后其他國際環(huán)境條約的履行提供相關(guān)指導(dǎo)。
·評論
順流而上還是急流勇退：我國事業(yè)單位人事關(guān)系法律定位的選擇
何平（武漢理工大學(xué)文法學(xué)院）
【摘要】面對事業(yè)單位人事制度改革的潮流，我國事業(yè)單位人事關(guān)系法律定位的選擇何去何從，是近年來學(xué)者們關(guān)注的焦點。聘用制是目前改革中的主要制度類型，但從實際的效用進行分析，現(xiàn)在所推行的聘用制并沒有起到預(yù)想的目的。更重要的是，統(tǒng)一適用勞動關(guān)系有助于改變我國事業(yè)單位準政府職能部門的地位，有利于事業(yè)單位的健康發(fā)展。同時，在法律關(guān)系選擇的制度設(shè)計與適用中，我們應(yīng)該注重平衡統(tǒng)一適用勞動關(guān)系中事業(yè)單位工作人員的勞動權(quán)益與公共利益、市場機制運營與提供公共產(chǎn)品的利益沖突。
TRIPS協(xié)議第13條“三步檢驗法”對著作權(quán)限制制度的影響——兼評歐共體訴美國“版權(quán)法110（5）節(jié)”案
張曼（西北大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】從《伯爾尼公約》到TRIPS協(xié)議，三步檢驗法經(jīng)歷著從復(fù)制權(quán)限制的反限制到所有權(quán)利限制的反限制的擴大過程，其助推力則為美國版權(quán)法第110條款爭端案和隨后WTO專家組對TRIPS協(xié)議第13條的解釋。對于三步檢驗法的三步優(yōu)先適用順序這一問題，WTO專家組以“等級命題”的方式給予回答。由此，三步檢驗法成為著作權(quán)限制制度適用的一個大前提，凸出了背后著作權(quán)人權(quán)利擴張的趨向，中國著作權(quán)法中三步檢驗法其實質(zhì)為二步檢驗法，未來如何進行調(diào)整尚有待立法者和學(xué)界進一步思索。
認真對待民事保護令——基本原理及其本土化問題探析
張平華（煙臺大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】民事保護令有著不同的類型，屬于特殊的禁令或人身權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)方式。它依據(jù)綜合性責(zé)任機制保障實施；在程序上具有交錯適用訴訟和非訟法理、對受害人予以傾斜保護、具有完備執(zhí)行程序等特色；在全面保障權(quán)利、遏制家庭暴力、維持家庭穩(wěn)定、保障選擇自由之時，其功能也可發(fā)生異化。我國民事保護令制度處于試運行狀態(tài)。需要對已有的立法建議稿等進行對照性研究，并提出未來中國防止民事保護令異化的措施。