《現(xiàn)代法學(xué)》2009年第5期目錄、摘要：
理論思考
“五個主義” 的摒棄與中國法學(xué)的未來 李步云
摘 要：中國法學(xué)60年，以1978年為界，可劃分為兩個階段。就其指導(dǎo)思想即法學(xué)認識論和價值論而言，前30年主要是 “法學(xué)教條主義”、“法律經(jīng)驗主義”、“法律虛無主義”、“法律工具主義”、“法學(xué)實用主義”。后30年的進步，主要是摒棄這“五個主義”的結(jié)果。經(jīng)30年的努力，“五個主義”遠未徹底摒棄，有些問題仍還比較嚴重地存在。中國法學(xué)如果要起到它指導(dǎo)中國法治建設(shè)實踐所應(yīng)當起的作用，只有繼續(xù)反對和徹底拼棄這“五個主義”。
狄驥對現(xiàn)代公法理論的重構(gòu)
——從主權(quán)到公共服務(wù) 王本存
摘 要：狄驥提出了現(xiàn)代公法的重要命題，認為現(xiàn)代國家職能已經(jīng)發(fā)生或者應(yīng)當發(fā)生根本性變化：從主權(quán)的統(tǒng)治到為公眾服務(wù)。狄驥細致地分析這一變遷的理論前提和表現(xiàn)，探討這一理念的變化對公法體系，尤其是行政主體、行政行為和行政訴訟的深遠影響；但由于狄驥仍立足于現(xiàn)代性浪潮中，對其理論重構(gòu)過程也只是批判性地繼受的過程。
行政許可的性質(zhì)與功能分析 劉素英
摘 要：認定行政許可的性質(zhì)有幾種觀點，其中“解禁說”闡明了行政許可的本質(zhì)屬性。行政許可最主要的功能有三種：防止危險、合理配置資源、提供公信力證明。作為彌補市場缺陷的一種有效管制手段，行政許可有其獨特的優(yōu)越性，但其發(fā)生作用的領(lǐng)域是有限的。行政許可作為“權(quán)力之手”可能會產(chǎn)生某些社會問題和負面影響。
改革成果分享依據(jù)研究
——社會受益權(quán)視角的解析 肖順武
摘 要：財富的生產(chǎn)是有規(guī)律的，但財富的分配卻主要是制度安排的結(jié)果，這就是社會受益權(quán)——一項新的法律權(quán)利——提出的核心理據(jù)。社會財富的分配依據(jù)有一個歷史的嬗變進程，而傳統(tǒng)的分配依據(jù)與公平分享改革成果之間存在著巨大的張力�，F(xiàn)行的分配格局是我國以往分配法律制度安排的結(jié)果，修正這種分配格局必須有正當?shù)睦頁?jù)。惟有突破現(xiàn)有的思維模式，對分配依據(jù)進行法律限度的拓展，并以社會受益權(quán)的型構(gòu)為契機，以權(quán)利的介涉為進路，才能建立起人民共享改革成果的長效機制。
我國企業(yè)重整制度的改良與預(yù)先包裹式重整 董惠江
摘 要：我國現(xiàn)行的企業(yè)重整制度存在著諸多缺陷，主要表現(xiàn)在重整成本昂貴、缺乏效率、易于濫用等三個方面，因此，企業(yè)重整制度容易成為債務(wù)人拖延甚至拒絕償債的工具。而非正式的企業(yè)重整制度即法院外協(xié)商機制，能在較短時間內(nèi)以較低成本拯救陷于經(jīng)營一時困頓的債務(wù)人企業(yè)，但“一致決”的重整決議方式缺乏可操作性，因而將嚴重影響企業(yè)復(fù)興。我國應(yīng)借鑒各國企業(yè)重整制度的成功經(jīng)驗，根據(jù)我國社會發(fā)展的實際情況，建立預(yù)先包裹式重整制度。
城市房屋拆遷法律性質(zhì)之定位 張向東
摘 要：我國現(xiàn)行的《城市房屋拆遷管理條例》不僅存在若干內(nèi)容與上位法相抵觸的問題，而且模糊了房屋拆遷的法律性質(zhì)。政府一方面實際主導(dǎo)著拆遷，另一方面又不承擔(dān)拆遷人應(yīng)有的法律義務(wù)。政府、拆遷人與被拆遷人之間的關(guān)系含混不清，是造成被拆遷人處于不利地位的根本法律原因。法律修改的首要問題在于理順拆遷法律關(guān)系，明確房屋拆遷的行政征收性質(zhì)，依此對房屋拆遷各方的權(quán)利義務(wù)進行重新配置。政府作為行政征收人直接承擔(dān)對被拆遷人履行拆遷程序、拆遷補償?shù)确矫娴牧x務(wù)。
部門法研究
處理金融消費糾紛的新思路 邢會強
摘 要：我國目前處理金融消費糾紛的途徑主要包括媒體途徑、政治途徑、訴訟途徑和信訪途徑；這些途徑存在很多不足之處。金融機構(gòu)系統(tǒng)內(nèi)部很少為消費者維權(quán)提供適當?shù)耐緩�，非訴訟的糾紛解決機制非常缺乏。而在國外，金融消費糾紛解決途徑是多元并存的，非訴訟的爭議解決途徑占有重要地位。隨著“消費者”的概念在金融領(lǐng)域內(nèi)的延伸與興起，我國有必要借鑒國外的先進經(jīng)驗，在金融法中引入“消費者”的概念，將保護金融消費者利益作為金融監(jiān)管的第一目標以及我國金融改革和制度設(shè)計的指導(dǎo)原則之一，建立多元化的金融消費糾紛處理機制。
論精神損害賠償中的附從性規(guī)則
——僭越事實的形成、演進與破解 魯曉明
摘 要：精神損害賠償中的附從性規(guī)則，是精神損害賠償中頗具獨特性的規(guī)則。盡管暢行于多國精神損害賠償實踐并起著事實上的基礎(chǔ)性作用，附從性規(guī)則卻一直未能取得與其實際作用相一致的地位。精神損害附從性規(guī)則未能反映法律的內(nèi)在價值，其重要地位的形成，是法律向現(xiàn)實妥協(xié)的結(jié)果，這注定了其永不可能躍升為精神損害賠償?shù)幕驹瓌t。但當純粹精神損害的確定成為可能時，對附從性規(guī)則的突破就成為大勢所趨。正確認識精神損害賠償?shù)母綇男砸?guī)則，對于《侵權(quán)責(zé)任法》確立合適的精神損害賠償范圍具有重要意義。
廣告薦證人承擔(dān)連帶責(zé)任的司法認定
——針對《廣告法（修訂征求意見稿）》第60條的研究 宋亞輝
摘 要：國家工商行政管理總局日前出臺了《廣告法（修訂征求意見稿）》，對廣告薦證人的法律責(zé)任問題做出了相對明確的規(guī)定。從法律責(zé)任的構(gòu)成要件上看，《廣告法（修訂征求意見稿）》第60條與《食品安全法》第55條的規(guī)定基本一致，即要求“其他廣告參與者”在廣告中的角色為產(chǎn)品的薦證人；其行為構(gòu)成虛假薦證；消費者有受損的事實；薦證行為與消費選擇之間存在因果聯(lián)系。依據(jù)這些責(zé)任要件，在司法實踐中，對薦證人和虛假薦證的認定、因果關(guān)系的判斷以及具體責(zé)任形式的確定等問題，都需要在深入研究的基礎(chǔ)上加以明確。
論定罪量刑的社會學(xué)模式 汪明亮
摘 要：現(xiàn)行刑事立法賦予法官享有一定的定罪量刑自由裁量權(quán)，該自由裁量權(quán)受諸多案件社會結(jié)構(gòu)因素影響，案件社會結(jié)構(gòu)因素影響定罪量刑的過程及其表現(xiàn)出的樣式就是定罪量刑社會學(xué)模式。定罪量刑的社會學(xué)模式以案件社會學(xué)理論為參照，并基本被實證研究所證實。由于同性質(zhì)的具體案件的社會結(jié)構(gòu)不同或同一案件在不同訴訟階段的社會結(jié)構(gòu)不同，法官受其影響程度也不同，定罪量刑不公正現(xiàn)象由此而生。實現(xiàn)公正定罪量刑的關(guān)鍵在于避免定罪量刑社會學(xué)模式發(fā)生作用。
證據(jù)知悉權(quán)研究
刑事訴訟中被追訴人及其家屬 韓旭
摘 要：證據(jù)知悉權(quán)是被追訴人及其家屬知情權(quán)的核心內(nèi)容。我國刑事訴訟中閱卷制度的權(quán)利主體是辯護律師，學(xué)界對辯護律師閱卷權(quán)問題給予了較多研究，而對被追訴人及其家屬證據(jù)知悉權(quán)問題則關(guān)注不夠。核心問題有三個：一是無律師幫助的被追訴人證據(jù)知悉權(quán)的實現(xiàn)問題。二是有律師幫助的被追訴人的證據(jù)知悉權(quán)問題，即辯護律師能否將閱卷取得的證據(jù)材料披露給被追訴人。三是被追訴人家屬的證據(jù)知悉權(quán)問題，即律師能否將閱卷、會見和調(diào)查取證所獲得的證據(jù)材料向被追訴人家屬披露。這三個問題無論在理論上還是在實踐中都具有爭議性，實有從法理上予以探討的必要。應(yīng)當在證據(jù)知悉權(quán)與相關(guān)權(quán)益進行權(quán)衡的基礎(chǔ)上，制定解決問題的若干規(guī)則。
海峽兩岸刑事簡易程序之比較 陳嵐
摘 要：經(jīng)歷多次修法，兩岸刑事簡易程序出現(xiàn)不同格局。我國臺灣地區(qū)刑事簡易程序分簡易判決處刑程序和簡式審判程序，其適用范圍、啟動條件和審理方式大有區(qū)別。祖國大陸只有一種刑事簡易程序，其適用范圍與普通程序當然有別，而在審理方式、《判決書》之制作以及救濟途徑上，祖國大陸刑事簡易程序與刑事普通程序并無分別。比較而言，臺灣地區(qū)刑事簡易程序相對合理，有值得借鑒之若干方面。祖國大陸應(yīng)當建立多元格局之刑事簡易程序，同時完善現(xiàn)行《刑訴法》規(guī)定之簡易程序，改革刑事簡易程序之救濟途徑。
評論
回歸“馬錫五”的思考 張衛(wèi)平
摘 要：馬錫五審判方式是特定歷史時期的產(chǎn)物。現(xiàn)今，重提馬錫五審判方式也有其特定的原因，本文對其原因進行較為全面的分析。筆者堅持認為，作為一種審判方式，囿于自身的特點和理念，馬錫五審判方式已不具有普遍的現(xiàn)實意義，已經(jīng)疏離了中國社會的發(fā)展趨勢。重提這種方式雖然對我們建構(gòu)和完善多元化、替代性糾紛解決方式具有警示性，但在中國法治建設(shè)的初級階段，民事訴訟建構(gòu)的基本方向依然應(yīng)當是強調(diào)訴訟裁判的主導(dǎo)性、強調(diào)裁判程序的正當性，以順應(yīng)和推動中國社會的轉(zhuǎn)型。
附條件逮捕制度批判 張兆松
摘 要：附條件逮捕制度是近年檢察機關(guān)出臺的一項審查逮捕改革措施，其核心是將原本不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人批準逮捕。該制度違反《刑事訴訟法》第60條之規(guī)定，違背程序法定和刑事司法解釋的原則，背離刑事訴訟的價值目標，不符合司法改革的基本原則。該制度難以避免逮捕適用的擴大化和超期羈押現(xiàn)象。從實施情況看，存在著任意擴大適用范圍、撤捕比例高、違背程序現(xiàn)象嚴重、不利于提高公安機關(guān)的辦案質(zhì)量等弊端。實施附條件逮捕制度只會擴張檢察機關(guān)的逮捕權(quán)，而不會利于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。建議立法機關(guān)對附條件逮捕制度進行審查，并通過相關(guān)程序修改或廢止這一制度。
量刑與定罪互動論：為了量刑公正可變換罪名 高艷東
摘 要：現(xiàn)行刑法理論中定罪與量刑的關(guān)系被扭曲了，刑法理論把準確定罪置于至高無上的地位，司法機關(guān)把大量精力耗費于準確判斷罪名，定罪決定量刑、量刑不可能影響罪名成為刑法公理。但是，判斷罪名意義上的定罪，并非刑法的目的；對被告人和社會最有意義的是量刑，判斷罪名只是為公正量刑服務(wù)的；因此，如果常規(guī)判斷的罪名會使量刑失當，就可以為了公正量刑而適度變換罪名。
歐洲統(tǒng)一市場的建立與對國家干預(yù)的規(guī)制 鄭鵬程
摘 要：為了促進歐洲統(tǒng)一市場的建立，《歐共體條約》確定了競爭規(guī)則和自由流動規(guī)則，對成員國制定的不利于統(tǒng)一市場建立的政府干預(yù)措施，如授予公用企業(yè)獨占權(quán)、給予國家援助、制定歧視性貿(mào)易措施、對私人破壞競爭的行為不作為等進行規(guī)制。在歐共體法院的有力保障下，這些規(guī)則在推動歐洲一體化進程中發(fā)揮了重要作用，特別是其中的競爭規(guī)則，因其具有中立、開放之品格而成為規(guī)范經(jīng)濟和政治關(guān)系、促進共同體市場建立的核心手段和“發(fā)動機”。
誤讀行政法及其對經(jīng)濟法的危害 薛克鵬
摘 要：控制行政權(quán)力和保護公民權(quán)利是行政法的應(yīng)有之意，也是行政法為行政機關(guān)設(shè)定義務(wù)和責(zé)任的目的；但是，受近代德國和前蘇聯(lián)行政法的影響，中國行政法長期被誤認為政府管理公民的工具。誤讀行政法不但混淆行政法和經(jīng)濟法的關(guān)系，而且造成人們對經(jīng)濟法的錯誤理解。
清代州縣審斷的靈活性
——以清代南部縣檔案中“判詞”為例 里贊
摘 要：分析清代川省南部縣檔案中的“判詞”在知縣審斷中的運用、形式、內(nèi)容以及作用等呈現(xiàn)出的特征，可以揭示有清基層衙門在審斷糾紛上與中央官廳的不同面向，進而從審斷中表達知縣態(tài)度的文本——“判詞”——這一側(cè)面，說明了至少清季州縣在糾紛審斷上所具有的，也是當下司法所不具有的靈活性或自主性。