現(xiàn)代法學(xué)2009年第4期目錄、摘要、關(guān)鍵詞：
國際法與比較法論壇
論國際投資仲裁中非投資國際義務(wù)的適用進路 張光 (121)
摘 要:國際投資仲裁案件中已涉及到國家在環(huán)境、人類自然與文化遺產(chǎn)保護和人權(quán)等方面以維護公共利益為目的的非投資國際義務(wù)。如何在國際投資仲裁中適用這些國際義務(wù)，協(xié)調(diào)、解決它們與國家投資條約義務(wù)間的沖突，有兩種進路：一是適用有關(guān)國際法規(guī)則；二是適用國際投資仲裁實踐中逐漸出現(xiàn)的規(guī)則。通過這兩種進路，可以使維護公共利益的非投資國際義務(wù)在國際仲裁中得以合理地適用，實現(xiàn)維護外國投資者財產(chǎn)權(quán)益與公共利益間的適當平衡。
關(guān) 鍵 詞: 國際投資仲裁 非投資國際義務(wù) 適用進路
國際反恐合作與不引渡問題探析——以首例“核暗殺”事件嫌疑犯的引渡案為切入點 蔣娜 (131)
摘 要:首例“核暗殺”事件嫌疑犯的引渡風波，發(fā)生于《制止核恐怖主義行為國際公約》生效前后，突顯了國際反恐合作與不引渡問題之間的現(xiàn)實矛盾和激烈沖突。如何消除引渡障礙和加強國際反恐合作，成為國際社會必須面對和亟待解決的問題。通過對各種對策的分析可以發(fā)現(xiàn)，“審罰分離”是有效消除障礙、加強合作并緩解反恐合作與不引渡這對矛盾的良策。這一國際社會的新舉措，對于已簽署該公約的中國，尤其是對于完善中國的有關(guān)引渡合作，更具有積極的指導(dǎo)和借鑒意義。
關(guān) 鍵 詞: 核濫用 國際反恐合作 引渡 例外原則 引渡立法
打擊索馬里海盜中的國際合作問題研究 張建軍 (138)
摘 要:近年來索馬里海域海盜活動猖獗，危及國際海運安全和全人類的共同利益，已成為國際社會高度關(guān)注的，影響和破壞國際海運安全的問題之一，構(gòu)成了嚴重危害和平與安全的國際罪行。聯(lián)合國通過決議授權(quán)后各國紛紛赴索馬里海域打擊海盜。從國際法學(xué)角度通過對打擊海盜行為的依據(jù)、目的、各國的普遍管轄權(quán)、免責以及國家主權(quán)原則的例外等國際法律問題的分析，可以厘定打擊海盜行為的性質(zhì)、方式和合法性。
關(guān) 鍵 詞:海盜 國際法 主權(quán)原則例外 國際合作
評論
唐律“格殺勿論”淵流考 閆曉君 (145)
摘 要:“格殺勿論”在《唐律》中有3條：第一，允許主家登時格殺“夜無故入人家”；第二，允許將吏可以格殺持杖拒捕者或逃犯；第三，允許“旁人”在捕格賊盜、強奸、和奸案時將拒捕者格殺。唐律“格殺勿論”淵源于秦漢甚至更早的法律，經(jīng)過宋元時期的發(fā)展，明律刪除“傍人皆得捕系”條，又增加“殺死奸夫”的法律規(guī)定。清代，“殺死奸夫”的律條通過不斷地增修條例，使奸案中“格殺勿論”的條款更加紛繁復(fù)雜。
關(guān) 鍵 詞:格殺勿論 正當防衛(wèi) 殺死奸夫 罪人拒捕
網(wǎng)絡(luò)表達的民主考量 陳伯禮、徐信貴 (156)
摘 要:網(wǎng)絡(luò)表達具有增進民主和誘致秩序失范的雙重屬性。一方面，它具有民主塑造功能，對催生公民意識、拓展民主廣度、增進民主深度具有啟迪意義；另一方面，網(wǎng)絡(luò)表達在開啟言論自由新時代的同時也創(chuàng)造了一個政府治理缺失的公共空間，產(chǎn)生了一些民主性隱憂，它可能引起公共秩序的紊亂、誘發(fā)多數(shù)暴政并導(dǎo)致政府在網(wǎng)絡(luò)語境下的行為失態(tài)。為實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)表達的當下治理進而推進有序民主，加強網(wǎng)民自律和完善網(wǎng)絡(luò)法治成為必然選擇。
關(guān) 鍵 詞:網(wǎng)絡(luò)表達 自由 民主
論經(jīng)濟法模型世界的構(gòu)筑——對經(jīng)濟法理念研究的歷程回顧與評價 金勵
(167)
摘 要:比之經(jīng)濟法，中國尚無其他法律部門如其般要經(jīng)歷生死存亡的考驗，要從附屬的陰影下掙扎出自己的獨立，欲自立，必自足，經(jīng)濟法要走出被質(zhì)疑的窘境，惟有通過基礎(chǔ)理論的自足而自立。在此精神指引下，經(jīng)濟法理念研究形成了自己的特色：構(gòu)建觀點的現(xiàn)代化、探索視角的多元化和研究方法的創(chuàng)新化。于成就論，經(jīng)濟法理念研究確立了其與時俱進的探索基調(diào)，建立了其多音爭辯的榷議模式，并開啟了其制度指引的轉(zhuǎn)化進程。當然，我們同時也要正視其在成果表現(xiàn)、理念總結(jié)、研究界限和探索路徑等方面的不足，繼續(xù)進行深度的研究。
關(guān) 鍵 詞:經(jīng)濟法理念 歷史發(fā)展 成就 不足
論美國《國家環(huán)境政策法》對完善我國環(huán)境法制的啟示 王曦 (177)
摘 要:美國《國家環(huán)境政策法》（1969）是一部在世界環(huán)境法立法史上占有重要地位的法律。它以一系列立法創(chuàng)新為美國當代環(huán)境法制建設(shè)奠定了基礎(chǔ)。對于新時期的我國環(huán)境法制建設(shè)而言，美國《國家環(huán)境政策法》提供了具有戰(zhàn)略意義的啟示。這些啟示主要體現(xiàn)在環(huán)境法制戰(zhàn)略突破口的選擇、觀念更新、職能創(chuàng)新和制度創(chuàng)新四個緊密聯(lián)系的重要方面。從這4個方面吸取美國《國家環(huán)境政策法》的有益經(jīng)驗，對于新時期我國環(huán)境法制的完善具有重要意義。
關(guān) 鍵 詞:環(huán)境法 戰(zhàn)略突破口 觀念 職能 制度創(chuàng)新
如何建立我國鑒定結(jié)論采納規(guī)則——以美國專家證言判斷標準為參照
劉曉丹 (187)
摘 要:在我國司法實踐中法官不夠重視對鑒定結(jié)論的可靠性進行實質(zhì)審查。美國專家證言采納規(guī)則的先進性啟示我們有必要對我國鑒定結(jié)論的審查認證進行反思。確立我國鑒定結(jié)論的采納規(guī)則，尤其是確立鑒定結(jié)論可靠性的采納規(guī)則，有助于防止某些偽科學(xué)進入法庭，防止法官濫用自由裁量權(quán)，從而對正確認證鑒定結(jié)論起到積極的推動作用。
關(guān) 鍵 詞:鑒定結(jié)論 專家證言 可靠性 采納規(guī)則
部門法研究
公平責任新論 張保紅 (52)
摘 要:公平責任作為歸責原則有自己獨立的適用范圍，能夠彌補過錯原則和無過錯原則的不足，有其存在的必要性。公平責任與其他歸責原則有共同的價值和邏輯起點。公平責任應(yīng)當以公平為價值目標，以直接的加害行為作為歸責基礎(chǔ)，而以衡平作為最終確定加害人損害賠償額的手段。即所謂“公平”是體現(xiàn)在損害賠償額的確定上，而不是體現(xiàn)在責任成立上。
商業(yè)銀行理財產(chǎn)品若干法律問題探討 潘修平、王衛(wèi)國 (60)
摘 要:在當前的金融危機中，商業(yè)銀行理財業(yè)務(wù)中出現(xiàn)了越來越多的法律糾紛，急需對當事人之間的權(quán)利義務(wù)和責任風險進行明確劃分和適當分配。從法學(xué)的角度來看，商業(yè)銀行理財產(chǎn)品可以分為四類，其中最重要的是非保本浮動收益理財產(chǎn)品，該產(chǎn)品的各方當事人之間是一種信托法律關(guān)系。對理財產(chǎn)品應(yīng)實行“監(jiān)管分業(yè)，產(chǎn)品混業(yè)”的管理制度，理財產(chǎn)品的品種不宜過多，應(yīng)推出標準化的理財產(chǎn)品。銀行在理財合同中設(shè)定的終止區(qū)間，侵害了投資者的合法權(quán)益，應(yīng)認定是無效的。在理財產(chǎn)品的質(zhì)押問題上，應(yīng)通過行政法規(guī)來彌補《物權(quán)法》的不足。在理財產(chǎn)品的訴訟中，只有在銀行有過失的情況下，才對理財產(chǎn)品的虧損承擔賠償責任。我國應(yīng)修改《商業(yè)銀行法》，將理財業(yè)務(wù)納入該法的調(diào)整范圍。
關(guān) 鍵 詞:理財產(chǎn)品 信托 質(zhì)押 終止期間 訴訟
論任意雇傭原則在美國勞動法中的衰落 胡立峰 (69)
摘 要:從19世紀末開始，美國普通法上形成的任意雇傭原則授予雇主任意解雇員工的權(quán)力而不要求其承擔任何法律責任，對勞動者權(quán)利保護甚為不利�？紤]到絕對任意雇傭原則所帶來的種種消極影響，在許多方面已經(jīng)不適應(yīng)現(xiàn)代勞資關(guān)系的發(fā)展，美國立法機關(guān)和各州法院已經(jīng)形成該原則的多項普通法例外，任意雇傭原則逐步走向衰落。由于任意雇傭原則在美國社會長期實行，擁有深厚的社會基礎(chǔ)，動用立法權(quán)和司法權(quán)等國家權(quán)力也并非以廢止該原則為目標，因此迄今為止其仍然是調(diào)整美國雇傭關(guān)系的重要規(guī)則。
關(guān) 鍵詞:任意雇傭原則 普通法例外 美國勞動法 衰落
論生態(tài)人的要點和意義 蔡守秋、吳賢靜 (79)
摘 要:生態(tài)人是處于生態(tài)系統(tǒng)之中的人，是日常人，是人的社會性和自然性的統(tǒng)一體現(xiàn)。生態(tài)人在人類生態(tài)系統(tǒng)中既可以是主體也可能成為客體。理性生態(tài)人是追求人與人和諧相處和人與自然和諧相處的人。構(gòu)建生態(tài)人模式采用的是“主、客一體化的研究范式”及個人主義與整體主義相結(jié)合的方法論。生態(tài)人模式和理念的確立，可以為公民環(huán)境權(quán)的正當化、可實施化提供理論根據(jù)，為建設(shè)“五型社會”的法律夯實法理基礎(chǔ)；有利于環(huán)境法與生態(tài)倫理接軌，增強環(huán)境資源法的正當性和有效性，引入生態(tài)系統(tǒng)方法和綜合生態(tài)系統(tǒng)管理，促進環(huán)境資源法的生態(tài)化；有利于擴大法律調(diào)整對象的范圍，促進當代法律和法學(xué)的進步和變革。
關(guān) 鍵詞:生態(tài)人 法律人 主體 環(huán)境資源法
對我國犯罪構(gòu)成體系的完善性分析 馮亞東 (92)
摘 要:經(jīng)過多年的實踐檢驗及理論改進，可以認為我國刑法學(xué)界長期通行的犯罪構(gòu)成體系在邏輯性和實用性兩方面均無大礙，它基本能夠勝任我國現(xiàn)階段刑事司法“依法斷案”的要求；但同時，社會的進步與知識的更新亦顯露出它在諸多方面存有不足，因此，有必要根據(jù)司法的實際需要并借鑒域外刑法學(xué)的相關(guān)知識，對我國通說性的犯罪構(gòu)成四要件體系，進行一些局部的調(diào)適和修正。
關(guān) 鍵 詞:犯罪構(gòu)成 所存問題 調(diào)適修正
實質(zhì)刑法解釋合理實現(xiàn)的程序性論證規(guī)則 蘇彩霞 (104)
摘 要:刑法解釋是研究中國刑事法治形成的重要題域。以程序與議論為雙軌的實質(zhì)刑法解釋論是超越主觀主義解釋論與客觀主義解釋論之爭的第三條道路，它通過程序與議論、對話與論證在交談意義的合理性上來實現(xiàn)刑法價值判斷的客觀性。取消最高人民檢察院有權(quán)刑法解釋主體的地位，廢除《刑法》第306條規(guī)定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，取消法官錯案追究制，建立判決書說理制度，都是圍繞如何構(gòu)造一個平等、自由、不受強制的議論場域而設(shè)計的程序規(guī)則，以保障實質(zhì)刑法解釋的合理實現(xiàn)。
關(guān) 鍵 詞:刑法價值判斷 刑法解釋 錯案追究制 判決書說理
身份犯的處罰根據(jù)論 吳飛飛 (115)
摘 要:身份犯的處罰根據(jù)問題是身份犯理論研究的基礎(chǔ)性范疇，它直接決定了身份犯具體問題的展開。發(fā)端于大陸法系刑法中的“義務(wù)違反說”、“法益侵害說”以及建立在二者基礎(chǔ)之上的“綜合說”都不能圓滿地說明身份犯的處罰根據(jù)；我國學(xué)者關(guān)于此問題的個別看法也不無紕漏。以“身份法益侵害說”作為身份犯的處罰根據(jù)，則是一種合理的選擇。
理論思考
《香港基本法》解釋的權(quán)限和程序問題探析 季金華 (3)
摘 要:《香港基本法》是全國的憲法性法律，是香港特區(qū)的根本法。為了落實“一國兩制”的精神，《香港基本法》的規(guī)定其解釋權(quán)屬于全國人大常委會，同時《香港基本法》規(guī)定全國人大常委會可以授予香港各級法院附條件的《香港基本法》解釋權(quán)，由于二者的立場、視角、法律傳統(tǒng)和利益存在著一定的分歧，因而在立法解釋模式和司法解釋模式之間存在一定的沖突與碰撞。《香港基本法》在解釋主體、權(quán)限和程序設(shè)定方面存在一些問題，在實踐中也引發(fā)了憲法危機，因此，應(yīng)該針對存在的問題，逐步加以完善。
關(guān) 鍵詞:香港基本法 解釋 權(quán)限 程序
憲政式制衡還是多邊化制度下的均衡？——基于結(jié)構(gòu)與功能關(guān)系的WTO動態(tài)分析模型 鐘付和 (12)
摘 要:西方學(xué)者主張的憲政模式論將WTO治理結(jié)構(gòu)與國家政體進行理論上的比擬，傾向于將其塑造成憲政體制。憲政模式論能否成立，關(guān)鍵在于對WTO立法體制及爭端解決機制（DSM）性質(zhì)的理解。WTO立法體制的核心功能是協(xié)調(diào)，現(xiàn)有實踐表明它是一個多邊體制；同時，其爭端解決機制地位從屬于立法，在實證層次，WTO治理結(jié)構(gòu)并不支持DSM的司法性質(zhì)，DSM不可能構(gòu)成憲政體制應(yīng)有的司法之維；因此，雖然wT0某些法律功能具有內(nèi)國憲法的特征，但總體上其治理結(jié)構(gòu)的性質(zhì)還不足以構(gòu)成一個自足的憲政體系，憲政論的制衡模式觀點難以在WT0的實踐中成立。
關(guān) 鍵 詞:世界貿(mào)易組織 治理結(jié)構(gòu) 憲政功能
所有權(quán)的觀念性——近代私法上所有權(quán)的歷史性格 李國強 (20)
摘 要:所有權(quán)的觀念性即所有權(quán)所體現(xiàn)的對物的觀念上的支配，這種支配通過他人對所有權(quán)的尊重而得以實現(xiàn)，即使物不在所有人的現(xiàn)實控制之下。這種具有觀念性的所有權(quán)在近代私法上亦可稱為絕對所有權(quán)。所有權(quán)的觀念性在不斷變動的社會狀況下并不總是一致和全面的。觀念性作為近代私法所有權(quán)的歷史性格的特征總是伴隨著所有權(quán)現(xiàn)實性的修正而變化。
關(guān) 鍵詞:自由主義所有權(quán) 觀念性 現(xiàn)實性
著作權(quán)合理使用制度之正當性研究 馮曉青 (29)
摘 要:著作權(quán)“合理使用”制度是各國著作權(quán)制度中對著作權(quán)限制的主要內(nèi)容。合理使用制度體現(xiàn)了著作權(quán)法保護作者和其他著作權(quán)人的利益與促進知識與信息廣泛傳播的雙重目的。合理使用的正當性可以從多方面加以認識，包括激勵與接近之平衡、憲法與公共利益、以交易成本和古典經(jīng)濟學(xué)為基礎(chǔ)的經(jīng)濟學(xué)分析等。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，著作權(quán)合理使用制度仍然有其存在的合理性。我國頒布實施的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》對合理使用的規(guī)定即是這種體現(xiàn)。
關(guān) 鍵 詞:著作權(quán) 合理使用 正當性 公共利益
城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展背景下西部地區(qū)農(nóng)村投融資體制改革與創(chuàng)新研究——基于法經(jīng)濟學(xué)的分析范式 王煜宇 (42)
摘 要:對于具有典型“二元經(jīng)濟”特征的我國西部地區(qū)而言，在技術(shù)落后、人力資本匱乏的制約下發(fā)展農(nóng)村經(jīng)濟，資金要素至關(guān)重要。良好的農(nóng)村投融資體制能夠?qū)⑥r(nóng)村資金高效地轉(zhuǎn)化為農(nóng)村生產(chǎn)資本，進而促進農(nóng)村產(chǎn)出的提高。然而，西部地區(qū)農(nóng)村投融資體制并不能適應(yīng)“三農(nóng)”發(fā)展的現(xiàn)實需要，造成西部農(nóng)村發(fā)展面臨資金短缺與資金配置效率低下的雙重“瓶頸”。從法經(jīng)濟學(xué)視角可以發(fā)現(xiàn)，我國西部地區(qū)農(nóng)村投融資體制的變遷軌有著特殊的演化邏輯與規(guī)律，為此，應(yīng)有針對性地大力推進社會主義新農(nóng)村建設(shè)，并實現(xiàn)以加快城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展為目標的西部地區(qū)農(nóng)村投融資體制的路徑創(chuàng)新。
關(guān) 鍵 詞:城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展 西部地區(qū) 農(nóng)村投融資體制 演進邏輯 路徑創(chuàng)新