《現(xiàn)代法學》2009年第3期目錄、摘要、關鍵詞：
爭鳴與回應
論民事訴訟禁止不利益變更原則立法確認的困境 華小鵬 (113)
摘 要:我國傳統(tǒng)的訴訟觀念和當前的民事審判模式與禁止不利益變更原則存在著一定的沖突。另一方面，現(xiàn)行的具體訴訟制度與該原則的適用也存在著一定的沖突和缺失。這些沖突和缺失構成了我國民事訴訟立法確認該原則的困境，應整體考慮和慎重對待。
“量刑規(guī)范化”解讀 石經(jīng)海 (104)
摘 要:何謂“量刑規(guī)范化”是研究和探索量刑規(guī)范化問題的基礎和前提，可理論上尚無明確或有價值之界定�；趯π谭ìF(xiàn)代化及量刑的實質(zhì)和規(guī)律的考量，量刑規(guī)范化應是對“量刑”，即把抽象的法律規(guī)則與具體的案件事實相結合并上升為理性與具體的過程的規(guī)范化。它表現(xiàn)為量刑統(tǒng)一化與量刑個別化的有機統(tǒng)一，是在尊重量刑實質(zhì)和遵循量刑規(guī)律的前提下，通過設置和適用完備的程序制度，使量刑生產(chǎn)出公正有效及符合刑罰目的的量刑判決。
關鍵詞:量刑規(guī)范化 量刑統(tǒng)一化 量刑個別化 量刑程序公正
論法律疑罪的本質(zhì)及克服 董玉庭 (92)
摘 要:法律疑罪是指不同解釋主體對同一刑事法律條文的含義作出了有爭議的理解。法律疑罪的本質(zhì)在于不同解釋者個體的價值判斷存在差別。為了克服法律疑罪，必須促使不同解釋者在個體價值判斷上的趨同。同時，當價值判斷出現(xiàn)一定差異時，還應該存在一種說服機制，以便縮小價值判斷之間的差異。法律論證對說服目的的實現(xiàn)具有重要意義，它應包括兩個方面的內(nèi)容：一是法律論證的程序；二是法律論證的一般方法。
國際法與比較法論壇
論CAFTA爭端解決機制的完善 丁麗柏 (128)
摘 要:若以中國——東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）的自身需求為依托，可以發(fā)現(xiàn)學界所認為的其存在的“缺陷”中有許多并非真正缺陷，如未將運用爭端解決機制的主體擴展到私主體、，臨時仲裁庭的設計不合理、爭端解決機制的執(zhí)行力度及懲罰措施不適當?shù)取６摖幎私鉀Q機制在仲裁員回避、仲裁裁決形成方式及仲裁裁決的復核等方面確實存在不足，應當予以完善。
關鍵詞:中國-東盟自由貿(mào)易區(qū)爭端解決機制 適格主體 仲裁制度 執(zhí)行力度 懲罰制度
憲法上征收規(guī)范的效力是否及于征稅：一個比較法的觀察 劉連泰 (119)
摘 要:憲法上的征收規(guī)范一般不拘束征稅。從德國法和美國法的情形來看，憲法上的征收規(guī)范對征稅具有“弱拘束力”，只有在極端情形中，征稅可能因違反征收規(guī)范而無效。《德國基本法》上的征收規(guī)范對征稅的拘束力主要表現(xiàn)為“半數(shù)原則”，關國憲法上的征收規(guī)范對征稅的拘束力主要表現(xiàn)為“極其武斷的征稅構成沒有補償?shù)恼魇?SPAN lang=EN-US>”�！兜聡痉ā泛兔绹鴳椃ǖ囊�(guī)則對解釋中國憲法上的征收規(guī)范具有借鑒意義。
評論
中藥復方專利侵權訴訟中公知技術抗辯研究——兼評“天士力訴萬成侵犯專利權”案 田曉玲 (186)
摘 要:公知技術抗辯是專利侵權訴訟中被告保護自己利益的有效手段。用以抗辯的公知技術是指專利申請日之前已有的、處于公知狀態(tài)的技術，但不必是可自由使用的技術。公知技術抗辯是否成立的判斷應采用“二者比較創(chuàng)造說”。在既符合等同侵權又存在公知技術抗辯的情況下，應當優(yōu)先適用公知技術抗辯。
激烈競爭下的變革：公司法判例法方法的引入 劉乃睿 (175)
摘 要:我國《公司法》2005年的修改拉開了公司法現(xiàn)代化的序幕。在大量借鑒和引入西方先進公司法制度的同時，我們應審視我國公司法發(fā)展和變革軌跡。目前，西方國家公司法發(fā)展和競爭的良好態(tài)勢使學習和借鑒一些判例法國家的先進公司法律制度成為首選，但是，一味將這些屬于舶來品的制度進行盲目借鑒，必將導致產(chǎn)生一些不可預知的后果．我國的公司法改革也將可能因此而誤入歧途。這就有必要在我國現(xiàn)有公司成文法體系的基礎上，適時引入產(chǎn)生先進公司法律制度的方法和途徑即判例法方法，以有效推進有中國特色公司法的改革，使我國公司法既能滿足自身制度發(fā)展的內(nèi)在需求，也能夠沉著應對潛在的區(qū)域公司法的制度性競爭，為今后我國公司法的不斷改進和迅速發(fā)展奠定良好的體系性基礎。
試評韓國《集合建筑物法》第三次修訂 金榮喜 (163)
摘 要:雖然韓國《民法》中的土地和建筑物屬于不同的所有權客體，但兩者基本上適用相同的物權變動法理。然而，就部分所有權而言，土地和建筑物之間存在一定差異。土地可僅依當事人的意思及分割登記而實現(xiàn)對其一部分之所有。相比之下，建筑物卻不能僅憑當事人的意思對其一部分進行分割和所有。只有當建筑物的相應部分具備獨立性時。才能在將該建筑物的一部分登記為獨立所有權的客體后，實現(xiàn)受法律保護的區(qū)分所有。上述內(nèi)容所涉及的規(guī)定建筑物部分所有權的韓國法律，即為《關于集合建筑物的所有及管理的法律》。但由于韓國法院擔心區(qū)分所有權的泛濫可能造成不動產(chǎn)所有權秩序的混亂，因此對《集合建筑物法》項下建筑物之一部分的獨立性要件采嚴格審核原則，其結果導致區(qū)分所有權不會輕易得到認定。但是，綜觀區(qū)分所有的具體事例，從平衡性和比例性的角度來看，則會產(chǎn)生法院拒絕提供保護是否正確的疑問。正是基于對這種情況提供保護之必要性的考慮，遂有《集合建筑物法》第1條之2的新設，以便將此等情形中的一部分作為法律所保護的對象。但即使在法律修訂后，韓國法院基本上仍對區(qū)分所有權的認定持消極態(tài)度。對此，試將區(qū)分所有權的保護問題與因韓國不動產(chǎn)物權變動登記主義造成的事實所有權的保護問題相聯(lián)系，提出擴大保護之必要。
關鍵詞:建筑物 區(qū)分所有 獨立性 集合建筑物法 韓國民法
從“三鹿事件”看我國行政不作為賠償?shù)姆煽臻g——兼論《國家賠償法（修正案草案）》的相關規(guī)定 杜儀方 (156)
摘 要:現(xiàn)行法律未明文規(guī)定的行政不作為，但通過一定的法律解釋方法，可以將其納入我國現(xiàn)有的行政訴訟受案范圍和行政賠償范圍。在行政行為是否構成實定法下的行政不作為這個前提性問題上，是無法同樣運用法律解釋的方法“推而衍之”的，即無法通過法律解釋的方法釋放出空間，這樣，在修改《國家賠償法》的時候，引入保護規(guī)范理論就是一個可行的解決方案。
關鍵詞:行政賠償 行政不作為 保護規(guī)范理論 行政裁量
有利被告的中國歷史話語 邢馨宇 (144)
摘 要:在浩瀚的中國法律史籍中，不乏有利被告的話語，“罪疑惟輕”、“舉重明輕”、“處重為輕從輕法”與“格輕聽依輕法”等便是其典型代表。這些歷史話語或從程序或從實體的角度，表達了對被告有利的選擇，而且大都因源遠流長與對后世影響深遠而成為中國傳統(tǒng)法律文化的組成部分。但是，關于有利被告的這些中國歷史話語，與西方有利被告的話語“貌合”而“神離”，不宜相提并論。在當下中國培植有利被告的理念，首先必需對深植于儒家中庸文化之中的有利被告的中國歷史話語予以清理。
親屬權利的法律之痛——兼論“親親相隱”的現(xiàn)代轉化俞榮根 蔣海松 (135)
摘 要:中國古代“親親相隱”是一種親情倫理立法，現(xiàn)代東西方主要國家法律都確認由親屬身份而自然獲得的某些例外特權，這是一種親屬權利立法。我國現(xiàn)行法律在否定“親親相隱”的親情倫理立法以后，卻沒有確立親屬權利立法原則，這種傳統(tǒng)與現(xiàn)代的斷裂導致諸多尷尬和悲劇，“余祥林案”中佘母的不幸遭遇即為典型。本文闡釋古代“親親相隱”親情倫理立法和現(xiàn)代親屬權利立法的各自特點，論述法律確認親屬權利的必然性和迫切性，探討古老“親親相隱”對確立我國現(xiàn)代親屬權利制度的正面價值及其在現(xiàn)代人權理念之下的創(chuàng)新轉化。
關鍵詞:親親相隱 親屬權利立法 現(xiàn)代轉化
理論思考
國家干預經(jīng)濟中政府失靈的人性解讀及控制 胡光志 靳文輝 (61)
摘 要:對政府失靈及其緣由的追尋和考究，是經(jīng)濟法學人長期以來的不懈追求，也獲得了諸多真知灼見。然而，鮮有人注意到，人性中的“強”、“群”、“樂”等因素，才是政府失靈更為深刻的原因，從干預者人性的角度對政府失靈進行解讀，可以為我們提供一個可靠的認識論基礎，也可為經(jīng)濟法克服政府失靈提供有效方向和路徑。
法律、民生與民間規(guī)則——兼論兩岸交流制度中民間規(guī)則的作用 謝暉 (49)
摘 要:法律是社會交往和社會需要的產(chǎn)物，因之，法律也是主體交往中日常生活的公共產(chǎn)品。它不僅作用于人們?nèi)粘５奈镔|(zhì)生活，而且也作用于人們的精神生活。更重要的是，法律作為正式制度，還締造著人們的制度生活。但法律的規(guī)定并不是完全自足的，一方面，需要關注作為非正式制度的民間規(guī)則的作用，另一方面，當法律規(guī)定有所遺漏，或者法律規(guī)定對公民的日常生活不能調(diào)整、規(guī)范時，民間規(guī)則對救濟法律的不足，就可能會派上用場。甚至即使法律對相關社會關系有所規(guī)定，在實踐中也免不了法律和民間規(guī)范相互交疊地發(fā)揮作用�；谶@種認識，在兩岸有關民生的交流中，應當把民間規(guī)則納入保障兩岸民生、促進兩岸往來的重要社會因素中。
中國省域法制現(xiàn)代化進程非均衡差異及其相關社會影響因素的實證研究——基于計量經(jīng)濟分析法學的中國法制現(xiàn)代化進程演化模擬 曾鵬 (34)
摘 要:中國的法制現(xiàn)代化是一個從傳統(tǒng)人治社會向現(xiàn)代法治社會的轉型過程，是中華法律文明的成長與躍進過程。通過構建由地方立法、訴訟、律師和地方法學教育等4方面組成的中國省域法制現(xiàn)代化進程實證評價指標體系，采用主成分分析與層次聚類分析相結合的綜合集成評估方法，對中國省域法制現(xiàn)代化進程進行評估與比較，將中國31個省域的法制現(xiàn)代化進程分為領先型、挑戰(zhàn)型、追趕型和后進型4個集團，并通過采用灰色相關度分析的方法，將4項法律指標分別與人均GDP、城市化、城鄉(xiāng)差距、教育指數(shù)等4項社會指標進行灰色相關分析與比較。研究發(fā)現(xiàn)我國各省域的法制現(xiàn)代化進程在東中西部地區(qū)之間是極端不均衡的。在中國省域法制現(xiàn)代化進程各法律指標的相關社會影響中，影響的效果鈦強到弱的排序依次是人均GDP、城市化、城鄉(xiāng)差距、教育指數(shù)。從各省域法制現(xiàn)代化進程的層面和影響省域法制現(xiàn)代化進程的各個因素層面出發(fā)，我們應采取縮小我國各省域法制現(xiàn)代化進程非均衡差異的相應對策。
關鍵詞:省域法制現(xiàn)代化進程 主成分 層次聚類 灰色相關度 非均衡差并 社會影響因素
行政任務的多元化與行政法的結構性變革 徐健 (22)
摘 要:現(xiàn)代社會的轉型，尤其是城市化的推進，顯著地引致了行政任務的擴展及其任務結構的轉變。行政任務的數(shù)量、范圍，以及內(nèi)涵發(fā)生了變革性的擴張。傳統(tǒng)行政法模式已然難以應景式地闡釋和消解諸多現(xiàn)代性行政法問題。適應行政任務的多元化，現(xiàn)代行政的作用手段和組織形態(tài)因而呈現(xiàn)有別于傳統(tǒng)的、多樣化的特征�，F(xiàn)代行政法因而面臨結構性的變革，以回應社會發(fā)展對行政任務多元化的訴求。在一定程度上實現(xiàn)從控制行政權取向的行政法學向行政任務取向的行政法學的轉變，則成為現(xiàn)代行政法發(fā)展的一種趨勢。
關鍵詞:行政任務 行政作用手段 行政組織形態(tài) 結構性變革
政府系統(tǒng)副職職能轉型、規(guī)�？刂婆c組織法治 肖金明 (15)
摘 要:改革政府系統(tǒng)副職現(xiàn)狀，是政府機構改革的有機部分，是政府組織、法治化、科學化的基本要求。加快政府組織法治化進程，完善政府組織法的框架和內(nèi)容，在政府職能轉變的基礎上繼續(xù)推進“大部制”改革，提升部門地位和權能，實現(xiàn)政府系統(tǒng)副職職能轉型和規(guī)�？刂疲瑢τ谕七M法治政府建設和實現(xiàn)政府組織體系科學化，具有重大的現(xiàn)實意義。
關鍵詞:政府副職 職能轉型 規(guī)�？刂� 組織法
論行政主體義務的法律意義 關保英 (3)
摘 要:行政主體義務對行政法關系乃至于行政法治的走向起著決定性作用．它與行政法中的“權利”和“權力”具有同等重要的地位。然而，在我國行政法學界歷來重視對后兩者的研究而忽視了前者，沒有給行政主體義務以科學的定位，這不能不說是行政法學理論的一大缺憾。行政主體義務的成立，必須有法律或職權上的依據(jù)，有行政法上的義務形態(tài)，有行政法上的權利主體，有完成義務的行為能力；行政主體義務在法律表現(xiàn)上有其獨特之處，它是一個復雜的義務鏈條，是管理義務與服務義務的統(tǒng)一，是積極義務與消極義務的統(tǒng)一，是職權義務與行為義務的統(tǒng)一，是法規(guī)義務與契約義務的統(tǒng)一；行政主體義務對行政職權定“責”，對行政法關系定“性”，對行政行為定“量”，對行政救濟定“度”有重要的法律意義。
部門法研究
三種刑事審判對象模式之比較研究 楊杰輝 (82)
摘 要:英美法系訴因模式的基本特點是刑事審判對象是訴因，法官和檢察官原則上無權變更訴因；大陸法系公訴事實模式的基本特點是刑事審判對象是公訴事實，法官有權在公訴事實同一的范圍內(nèi)變更指控罪名；日本公訴事實同一下的訴因模式的基本特點是刑事審判對象是訴因，檢察官有權在公訴事實同一范圍內(nèi)變更訴因。三種刑事審判對象模式之間的差異導致它們在不同訴訟價值的實現(xiàn)上各有優(yōu)劣，刑事審判對象模式上的差異根源于審判方式上的差異。隨著審判方式的相互吸收和融合，刑事審判對象模式之間的差異逐漸變小。
反壟斷法中核心設施的界定標準——相關市場的視角 李劍 (69)
摘 要:反壟斷法核心設施理論中爭議最大的是對核心設施的界定。以往的界定方法盡管都在一定程度上揭示了核心設施的一些特性，但仍然存在明顯的不足。其中，美國“MCI”案中法院提出的標準存在邏輯上的同語反復；公共利益標準將有待澄清的問題轉化為了另一個不確定的問題；競爭者標準忽略了市場的整體效果；消費者偏好標準只是對于特定情況的處理，不能成為一個基本的判斷標準。核心設施界定的關鍵是對“不可復制性”的理解，通過借鑒相關市場界定的方法，可以確定替代發(fā)生的范圍，以及替代實現(xiàn)的程度，從而對正確地適用核心設施理論提供新的思路。