【主題研討：法治、緊急權(quán)與例外狀態(tài)】
1.系統(tǒng)論觀察下的緊急權(quán)：例行化與決斷
作者：賓凱（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授）
摘要：以社會系統(tǒng)論作為觀察框架，把緊急權(quán)的運(yùn)作置于法律系統(tǒng)和政治系統(tǒng)的“結(jié)構(gòu)耦合”關(guān)系之中，有助于克服純教義學(xué)中緊急權(quán)理論的封閉性和狹隘性。透過系統(tǒng)論的視角，追求“治理”與“法治”雙重目標(biāo)的緊急權(quán)，必然面臨“決策悖論”問題。在“功能去分化”的緊急狀態(tài)下，緊急權(quán)的運(yùn)行條件可被區(qū)分為“例行化空間”與“決斷空間”。在“決斷空間”中，緊急權(quán)需要遵循政治系統(tǒng)的“目的理性”，以回應(yīng)自然和社會的環(huán)境復(fù)雜性。落入“決斷空間”的緊急權(quán)，難以用法教義學(xué)通說中的“比例原則”“基本權(quán)利不可克減原則”和“程序正義”對緊急決策加以絕對約束。緊急權(quán)在“決斷空間”中面臨的“決策悖論”，可以“目的綱要”嵌入“條件綱要”的“再條件化”方式加以展開。在決斷空間中，相比“合法律性”的要求，緊急權(quán)執(zhí)行主體的處置經(jīng)驗(yàn)、政治責(zé)任感以及社會信任等，作為政治正當(dāng)性的要素，是更為重要的決策限制性因素。
關(guān)鍵詞：緊急權(quán)；社會系統(tǒng)論；再條件化；決策悖論；盧曼
2.例外狀態(tài)與文化法治國
作者：張龑（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：漢斯·凱爾森的國家與法律同一的法治國家觀揭示了國家的規(guī)范性特征，而例外情形的出現(xiàn)，使得卡爾·施米特的政治國家觀與黑格爾的倫理國家觀成為法治國家觀重要的理論對手。然而，關(guān)鍵問題不在于國家的政治性與倫理性，而在于凱爾森所忽略的規(guī)范性的品質(zhì)問題。不同的規(guī)范性之品質(zhì)對應(yīng)的是不同的文化法治國觀念。按照拉德布魯赫的觀點(diǎn)，文化是跨人格間生成的作品。文化的本體是連屬關(guān)系，而契約關(guān)系以及交往關(guān)系都是文化的輔助性要素。只有建立以連屬文化（“一家親”文化）為主、商業(yè)文化與公共商談文化為輔的價值評判和法律規(guī)范體系，才能提升文化法治國的規(guī)范品質(zhì)，更好地抵御各種例外狀態(tài)的發(fā)生。
關(guān)鍵詞：規(guī)范性的品質(zhì)；例外狀態(tài)；文化法治國；連屬關(guān)系；國家治理
【專論】
3.金融風(fēng)險的協(xié)同治理及法治實(shí)現(xiàn)
作者：靳文輝（重慶大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：現(xiàn)代金融市場表現(xiàn)為多層次、多主體、多環(huán)節(jié)的資本疊加、行為疊加和技術(shù)疊加，各種訴求、規(guī)則和價值之間的互嵌、沖突和對抗普遍存在，蘊(yùn)含的風(fēng)險繁雜多樣，對金融風(fēng)險的治理需要政府、社會和市場等機(jī)制的協(xié)同才能完成。從形成基礎(chǔ)上講，政府、社會和市場機(jī)制的治理能力及邊界，以及金融風(fēng)險的系統(tǒng)性、復(fù)雜性和治理所需知識的多樣性，是金融風(fēng)險協(xié)同治理的邏輯基礎(chǔ)和現(xiàn)實(shí)依據(jù)。從構(gòu)成要素上講，法權(quán)要素、主觀要素、結(jié)構(gòu)要素和知識要素是金融風(fēng)險協(xié)同治理機(jī)制的核心要素，這些要素需要通過對治理主體間權(quán)利和權(quán)力的合理配置、治理主體間信任關(guān)系的法治促成、網(wǎng)絡(luò)聯(lián)接狀態(tài)的法治強(qiáng)化和知識共享的法治保障來落實(shí)。從實(shí)施過程來講，行政指導(dǎo)、行政契約、行政授權(quán)、行政委托和行政輔助行為是金融風(fēng)險協(xié)同治理的主要行為類型，法律激勵、責(zé)任機(jī)制和過程約束是法治視角下金融風(fēng)險協(xié)同治理行為展開的主要路徑。
關(guān)鍵詞：金融風(fēng)險；協(xié)同治理；法律機(jī)制
4.刑事追訴時效制度的體系性詮釋
作者：王鋼（清華大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘要：當(dāng)代時間哲學(xué)與系統(tǒng)論表明，刑法只能根據(jù)其結(jié)構(gòu)和功能選擇性地對過往罪行予以回溯。刑法的目的和任務(wù)在于通過維護(hù)行為規(guī)范的效力保護(hù)法益，因此，應(yīng)當(dāng)僅將對之科處刑罰有利于確證行為規(guī)范有效性的罪行評價為仍然與現(xiàn)時社會生活相關(guān)的刑事不法。追訴時效標(biāo)示著罪行的不法關(guān)聯(lián)性的時間界限，追訴期限屆滿意味著相關(guān)罪行不再構(gòu)成刑事不法。追訴時效是不法排除事由，屬于實(shí)體法上的制度，應(yīng)依據(jù)從舊兼從輕原則認(rèn)定其溯及力。在認(rèn)定追訴期限的起算和終止時點(diǎn)、法定刑升降格條件的影響、核準(zhǔn)追訴的條件以及追訴時效的中斷和延長時，也應(yīng)當(dāng)基于不法關(guān)聯(lián)性消逝說，結(jié)合相關(guān)罪行對于在現(xiàn)時社會中構(gòu)建規(guī)范效力的影響進(jìn)行判斷。
關(guān)鍵詞：追訴時效；不法關(guān)聯(lián)性；溯及力；時效中斷；時效延長
5.搜查、扣押同步錄音錄像制度的功能及其實(shí)現(xiàn)
作者：白冰（中國政法大學(xué)法學(xué)院講師）
摘要：《監(jiān)察法》最新確立了搜查、扣押同步錄音錄像制度。該制度的功能有兩個方面：第一，權(quán)力規(guī)范。以令狀主義為代表的權(quán)力制衡模式在我國難以實(shí)現(xiàn)，以同步錄音錄像為代表的權(quán)力規(guī)范模式應(yīng)運(yùn)而生。錄音錄像制度可以對搜查、扣押活動從過程與結(jié)果兩個方面予以規(guī)范。第二，證據(jù)鑒真。同步錄音錄像的興起可以彌補(bǔ)以筆錄鑒真的缺陷，豐富鑒真方法，也適應(yīng)電子數(shù)據(jù)鑒真的需要。搜查、扣押同步錄音錄像制度功能的實(shí)現(xiàn)，有賴于錄音錄像全程錄制、妥善保存、隨案移送、方便調(diào)取、辯方質(zhì)證。需要注意的是，同步錄音錄像制度的功能是有局限的，未來要真正地實(shí)現(xiàn)刑事程序法治，必須打破偵查程序的高度封閉性，建立強(qiáng)制處分的司法審查機(jī)制，推進(jìn)審判中心主義，完善被追訴人權(quán)利的保障體系。
關(guān)鍵詞：同步錄音錄像；權(quán)力規(guī)范；證據(jù)鑒真；隨案移送；司法審查
6.轉(zhuǎn)譯、挪移與反響：20世紀(jì)前期中國修訂不平等條約過程中的國際法運(yùn)用
作者：卓增華（清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
摘要：近年來，國際法史的研究開始逐漸擺脫歐洲中心主義，重視非歐洲地區(qū)在國際法發(fā)展中的作用。這些研究成果強(qiáng)調(diào)，以南美洲國家為代表的邊緣國家在19世紀(jì)末參與到國際法討論之中，為本國在國際舞臺上爭取平等地位。在同一時期，中國的外交官和國際法學(xué)人也充分參與到國際法世界之中，以國際法為武器，維護(hù)國家利益。當(dāng)時中國面臨的國際法問題之核心是廢除不平等條約。因此，中國在20世紀(jì)早期對國際法理論和概念，特別是生存權(quán)和情勢變更等，積極進(jìn)行引入、轉(zhuǎn)譯和重新解釋，以期為廢除不平等條約提供國際法依據(jù)。20世紀(jì)早期中國修訂不平等條約過程中的國際法運(yùn)用，在國際法世界也引起了廣泛討論�？梢哉f，在國際法的近代發(fā)展過程中，中國不是無聲的背景和被動的接受者，而是發(fā)揮著自身創(chuàng)造性的重要角色。
關(guān)鍵詞：國際法；不平等條約；歐洲中心主義；生存權(quán)；情勢變更
【視點(diǎn)·建設(shè)中國特色法治體系研究】
7.行政訴訟變更判決的適用范圍及限度
作者：梁君瑜（武漢大學(xué)法學(xué)院講師）
摘要：為了配合“解決行政爭議”的立法目的，2014年修改后的《行政訴訟法》對變更判決作出調(diào)整。以行政處罰“明顯不當(dāng)”取代“顯失公正”，雖未擴(kuò)大該判決的適用范圍，但因撤銷判決的審查標(biāo)準(zhǔn)新增“明顯不當(dāng)”，故在體系解釋下對變更判決中“明顯不當(dāng)”的理解也受到影響。“明顯不當(dāng)”屬實(shí)質(zhì)合法性審查的范疇，其適用范圍應(yīng)限于行政行為的處理結(jié)果（法律效果），并應(yīng)以理智公民所能感受的“明顯”為準(zhǔn)。變更判決適用范圍之?dāng)U大，反映在“其他行政行為涉及對款額的確定、認(rèn)定確有錯誤”也“可以判決變更”�！皩铑~的確定、認(rèn)定確有錯誤”除包含學(xué)理上的顯然錯誤外，也包含因與款額相關(guān)之事實(shí)或法律的認(rèn)定或適用錯誤而引發(fā)的結(jié)果錯誤；“可以判決變更”除賦予法院選擇變更判決或撤銷判決的空間外，也面臨給付判決與變更判決競合時的選擇問題。變更判決的適用范圍存在兩個限度：被告裁量權(quán)縮減至零與禁止不利變更原則。而“‘行政處罰明顯不當(dāng)’僅適用于財產(chǎn)罰”“變更判決僅限于法定幅度內(nèi)的變更”之觀點(diǎn)，不應(yīng)作為該判決的適用限度。
關(guān)鍵詞：變更判決；明顯不當(dāng)；顯然錯誤；裁量縮減至零；禁止不利變更
8.動態(tài)質(zhì)押監(jiān)管人的角色定位與義務(wù)承擔(dān)
作者：陳本寒（武漢大學(xué)法學(xué)院教授）
摘要：動態(tài)質(zhì)押監(jiān)管人的角色界定取決于對監(jiān)管協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定。將監(jiān)管協(xié)議界定為兼具委托合同與倉儲合同的混合合同，監(jiān)管人兼具“質(zhì)權(quán)人的受托人與質(zhì)物的倉儲保管人”雙重身份，并在其法律適用問題上采“結(jié)合說”的觀點(diǎn)，對監(jiān)管人應(yīng)承擔(dān)的法定義務(wù)分別準(zhǔn)用委托合同與倉儲合同之規(guī)定，有利于我國司法實(shí)務(wù)處理動態(tài)質(zhì)押糾紛時，準(zhǔn)確說明監(jiān)管人法定義務(wù)的來源；有利于立法與學(xué)理區(qū)分動態(tài)質(zhì)押監(jiān)管人與浮動抵押代管人在功能價值等方面存在的差異。同時，我國未來立法在規(guī)定監(jiān)管人資質(zhì)條件時，應(yīng)當(dāng)區(qū)分立法規(guī)定的資質(zhì)條件與質(zhì)權(quán)人自由選擇監(jiān)管人的標(biāo)準(zhǔn)之間的差異，監(jiān)管人資質(zhì)在法律上只需具有商事主體資格和倉儲經(jīng)營資格即可。
關(guān)鍵詞：動態(tài)質(zhì)押；監(jiān)管人；法律地位；資質(zhì)條件；法定義務(wù)
9.《民法典》視域下共同危險行為規(guī)則解釋論
——基于案例統(tǒng)計的分析
作者：季若望（浙江工商大學(xué)法學(xué)院講師）
摘要：共同危險責(zé)任的探討由來已久，但學(xué)界至今仍未曾真正深入地以我國實(shí)際案例為基礎(chǔ)探討，《民法典》第1170條也未對此作出回應(yīng)。在對796件案例抽樣分析后，發(fā)現(xiàn)司法實(shí)務(wù)中存在請求權(quán)基礎(chǔ)不明、構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)不一、損害賠償?shù)呢?zé)任份額認(rèn)識不清等問題，重構(gòu)實(shí)有必要。從構(gòu)成要件來看，共同危險責(zé)任的“危險性”應(yīng)當(dāng)包含行為的致害可能性、行為的同類致害性和危險的不合理性。而對“共同”的理解應(yīng)當(dāng)是“與致害事實(shí)緊密相關(guān)的最短時間間隔”。從損害賠償?shù)挠嬎銇砜�，�?zé)任份額的確定應(yīng)當(dāng)以“非平均分擔(dān)”為原則，以“平均分擔(dān)”為補(bǔ)充，具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)有過錯程度、危險行為的可歸責(zé)性與致害可能性等，而大數(shù)據(jù)技術(shù)對相關(guān)關(guān)系的探尋可能會促進(jìn)判斷標(biāo)準(zhǔn)的精細(xì)化。
關(guān)鍵詞：共同危險行為；侵權(quán)人不明；比例責(zé)任；大數(shù)據(jù)
10.論集體研究型犯罪中表決者的刑事歸責(zé)
——以反對者、棄權(quán)者以及匿名表決的場合為中心
作者：毛乃純（鄭州大學(xué)法學(xué)院講師）
摘要：關(guān)于集體研究型犯罪中表決者的刑事歸責(zé)問題，我國通常是根據(jù)罪刑法定原則認(rèn)定為單位犯罪，而且各表決者之間成立共犯關(guān)系。但是，在集體研究中存在反對者或者棄權(quán)者的場合以及匿名表決產(chǎn)生不法決議的場合，就難以采用這種歸責(zé)方式。相比較而言，作為自然人犯罪進(jìn)行個別歸責(zé)的方式則更具有合理性。反對者由于明確表達(dá)了反對不法議案的態(tài)度，因而原則上不承擔(dān)刑事責(zé)任；但是，在滿足了接受不法決議和提供不法決議能力這兩個條件的例外場合，仍可以對其進(jìn)行刑事歸責(zé)。雖然棄權(quán)本身是一種既非贊成亦非反對的中立態(tài)度，但是鑒于表決者負(fù)有保障消費(fèi)者安全的刑法義務(wù)，因此，當(dāng)棄權(quán)者客觀上能夠阻止不法決議產(chǎn)生、主觀上對于不法決議的產(chǎn)生以及自己能夠阻止不法決議產(chǎn)生的事實(shí)存在認(rèn)識或者預(yù)見時，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。在匿名表決的場合，必須貫徹責(zé)任主義和“存疑有利于被告”的原則，否定表決者的刑事責(zé)任，不能以證明困難為由突破這些刑事法的基本原則。
關(guān)鍵詞：集體表決；反對者；棄權(quán)者；匿名表決；刑事歸責(zé)
【爭鳴】
11.錯誤匯款返還請求權(quán)優(yōu)先地位研究
作者：黃赤橙（清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
摘要：通說認(rèn)為匯款人對于錯誤匯款享有不當(dāng)?shù)美颠�請求權(quán)，屬于普通債權(quán)，不具有優(yōu)先地位，該觀點(diǎn)值得反思。學(xué)說上側(cè)重對“貨幣占有即所有原則”的反思，提出價值返還請求權(quán)說、存款債權(quán)所有說、代償取回權(quán)說、推定信托與衡平留置說以賦予錯誤匯款人優(yōu)先地位，但各說均有不足。債權(quán)通常不能排除強(qiáng)制執(zhí)行，也不能在破產(chǎn)中作為取回權(quán)的依據(jù)，如果要賦予債權(quán)優(yōu)先地位，需要有特別的正當(dāng)性理由。風(fēng)險承擔(dān)理論與一般債權(quán)人地位不變理論構(gòu)成債權(quán)獲得優(yōu)先地位的正當(dāng)性理由。錯誤匯款案型，匯款人作為非自愿債權(quán)人，沒有承受債務(wù)人將來不能清償債務(wù)的風(fēng)險，并且賦予其優(yōu)先地位不會損害債務(wù)人之一般債權(quán)人在假使無不當(dāng)?shù)美l(fā)生時本應(yīng)處的地位，因此滿足賦予債權(quán)優(yōu)先地位的正當(dāng)性理由。一般債權(quán)人地位不變理論要求錯匯款項(xiàng)滿足特定化要求。對于特定化的判斷標(biāo)準(zhǔn)，司法實(shí)踐呈現(xiàn)出從嚴(yán)到寬四種標(biāo)準(zhǔn)，其中最嚴(yán)苛的標(biāo)準(zhǔn)是賬戶要以特戶、封金、保證金等特殊形式特定化，最寬松的標(biāo)準(zhǔn)是允許款項(xiàng)混合，但是不允許款項(xiàng)流出。規(guī)則設(shè)計上，宜進(jìn)一步放寬，采用中間最低余額標(biāo)準(zhǔn)，在款項(xiàng)發(fā)生流出時也承認(rèn)特定化。
關(guān)鍵詞：錯誤匯款；不當(dāng)?shù)美�；返還；優(yōu)先地位；最低中間余額
12.“法益恢復(fù)現(xiàn)象”：適用范圍、法理依據(jù)與體系地位辨析
作者：劉科（北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院副教授）
摘要：當(dāng)前，“法益恢復(fù)現(xiàn)象”的概念運(yùn)用比較混亂、尚未形成規(guī)范的話語體系，出罪化的法理依據(jù)眾說紛紜，體系地位模糊不清。將“法益恢復(fù)現(xiàn)象”中的前行為限制在“輕微罪行”、將侵害法益限制在特定法益的觀點(diǎn)并不完全妥當(dāng)。“法益恢復(fù)現(xiàn)象”出罪化的法理依據(jù)在于報應(yīng)刑和預(yù)防刑的缺失，而“違法性減輕說”“違法性消除說”混淆了犯罪既遂成立的時間節(jié)點(diǎn)，引發(fā)了犯罪構(gòu)成體系的邏輯混亂；“法益保護(hù)的可逆性路徑”“恢復(fù)性制裁的法理”混淆了刑事責(zé)任與民事責(zé)任的界限，均不宜作為“法益恢復(fù)現(xiàn)象”出罪化的法理依據(jù)。關(guān)于法益恢復(fù)行為的體系地位問題，“刑罰論組成部分說”相對更為合理，但該說應(yīng)當(dāng)對在構(gòu)成犯罪的情況下不追究刑事責(zé)任是否違反《刑法》第3條前半段的規(guī)定作出合理解釋。
關(guān)鍵詞：法益恢復(fù)現(xiàn)象；贖罪；個人刑罰解除事由；犯罪合作模式；條件性處罰機(jī)制
【評注】
13.《民法典》第195條評注之一（訴訟外請求、義務(wù)承認(rèn)）
作者：楊巍（武漢大學(xué)法學(xué)院副教授）
摘要：《民法典》第195條是訴訟時效中斷規(guī)則的基礎(chǔ)規(guī)范。訴訟時效的制度價值決定了時效中斷規(guī)則的解釋和構(gòu)建。權(quán)利行使型中斷事由的正當(dāng)性依權(quán)利行使說可得到解釋，義務(wù)承認(rèn)型中斷事由的依據(jù)是對權(quán)利人“信賴”的保護(hù)。訴訟外請求是權(quán)利人直接向義務(wù)人要求實(shí)現(xiàn)權(quán)利內(nèi)容的意思通知，權(quán)利人請求“確認(rèn)權(quán)利”亦構(gòu)成訴訟外請求。義務(wù)人承認(rèn)義務(wù)有效存在的，即推定其具有同意履行的意思，除非其表達(dá)了相反意思。
關(guān)鍵詞：時效中斷；訴訟外請求；義務(wù)承認(rèn)；意思通知