《法學(xué)家》2020年第5期目錄摘要
【主題研討一：民法典制度建構(gòu)的學(xué)理研究】
論物質(zhì)性人格權(quán)的性質(zhì)與立法原則 孟勤國 牛彬彬
等同論否定說：法律行為的可撤銷與相對無效的關(guān)系辨析——以《民法通則》到《民法典》的規(guī)范發(fā)展為基點 常鵬翱
民法典登記離婚冷靜期條款的解釋論 夏沁
【主題研討二：“套路貸”犯罪的司法應(yīng)對】
“套路貸”的法教義學(xué)檢視：以財產(chǎn)犯罪的認定為中心 鄧毅丞
“套路貸”犯罪司法適用中的疑難問題研究 彭文華
【專論】
論我國合憲性審查機制中不同主體的職能定位 胡錦光
中美實力變遷與國際經(jīng)濟立法模式的走向：“規(guī)則契約”譜系下的制度選擇 徐崇利
恐怖主義的刑法規(guī)范識別 簡琨益
【視點·建設(shè)中國特色法治體系研究】
法院向人民代表大會報告工作制度的形成及發(fā)展：以最高人民法院年度報告為例 侯欣一
辯護沖突中的意見獨立原則：以認罪認罰案件為中心 閆召華
檢察主導(dǎo)抑或?qū)徟兄行模赫J罪認罰從寬制度中的權(quán)力沖突與交融 閔豐錦
保險人惡意不當理賠的責任建構(gòu) 黃麗娟
【評注】
《民法典》第160條（附期限法律行為）評注 翟遠見
【主題研討一：民法典制度建構(gòu)的學(xué)理研究】
論物質(zhì)性人格權(quán)的性質(zhì)與立法原則
作者：孟勤國；牛彬彬（武漢大學(xué)法學(xué)院教授；武漢大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
內(nèi)容摘要：物質(zhì)性人格權(quán)是否具有積極利用的屬性是人格權(quán)理論的重大爭議問題�？隙ㄕf認為物質(zhì)性人格權(quán)也具有積極利用的屬性，否定說依據(jù)康德的“人是目的不是手段”的目的公式予以否定，進而將物質(zhì)性人格權(quán)限于防御性權(quán)利。但是，否定說誤讀了康德的目的公式，也沒有注意黑格爾和馬克思的觀點�？档履康墓降谋疽馐恰叭耸悄康呐c手段的統(tǒng)一”，黑格爾、馬克思發(fā)展了康德的目的公式，并不排斥物質(zhì)性人格權(quán)的積極利用。物質(zhì)性人格權(quán)的積極利用屬性源于人的生物性，隨著科學(xué)技術(shù)的進步和市場經(jīng)濟的發(fā)展，其在現(xiàn)代社會具有重要的價值和作用，應(yīng)為立法高度重視。物質(zhì)性人格權(quán)兼具防御性和積極利用性，立法應(yīng)在倫理優(yōu)先，兼顧利益的原則下，充分肯定物質(zhì)性人格權(quán)的積極利用，同時對物質(zhì)性人格權(quán)的積極利用予以法定限制，確保物質(zhì)性人格權(quán)的積極利用實現(xiàn)人的“目的”與“手段”的統(tǒng)一。中國民法典人格權(quán)編初步體現(xiàn)了這一原則，但如何合理把握物質(zhì)性人格權(quán)積極利用的度，任重道遠。
關(guān)鍵詞：人格權(quán)；防御性；積極利用性；康德目的公式
等同論否定說：法律行為的可撤銷與相對無效的關(guān)系辨析
——以《民法通則》到《民法典》的規(guī)范發(fā)展為基點
作者：常鵬翱（北京大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：在我國大陸，有民法學(xué)理和司法實務(wù)把法律行為的可撤銷與相對無效等同對待，這種等同論值得商榷。從根源上看，等同論扎根于無效等于法律行為效力瑕疵的觀念，但從《民法通則》到《民法典》的規(guī)范發(fā)展來看，法律行為效力瑕疵形態(tài)已多元化，該認識的根基蕩然無存。從內(nèi)涵上看，等同論的容量不足，效力待定也應(yīng)歸入相對無效，但這種內(nèi)涵擴張沒有實益。從效用上看，等同論未顧及無效的全面形態(tài)，不僅無法與無效形成區(qū)隔，還占用稀缺的術(shù)語資源，產(chǎn)生不必要的概念混淆。
關(guān)鍵詞：法律行為；效力瑕疵；可撤銷；相對無效；絕對無效
民法典登記離婚冷靜期條款的解釋論
作者：夏沁（中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究人員；中國人民大學(xué)法學(xué)院博士后）
內(nèi)容摘要：民法典設(shè)立登記離婚冷靜期有歷史和實證依據(jù)可循，符合降低登記離婚率、防止輕率的登記離婚、平衡登記離婚的自由理念與訴訟離婚的嚴格理念的立法意旨。從文本出發(fā)，《民法典》第1077條構(gòu)成兩條規(guī)則：第1款的登記離婚冷靜期與可以撤回以及第2款的登記離婚冷靜期與視為撤回，應(yīng)當分別對其進行釋義。當事人申請離婚且三十天撤回（第1款的冷靜期），或在三十天內(nèi)不申請發(fā)放離婚證（第2款的冷靜期），都可達到冷靜的效果。但受到倫理價值、離婚自由以及秩序價值的影響，當事人、家庭以及社會之間時有利益沖突和矛盾，尚需對離婚冷靜期的適用進行價值判斷和選擇。根據(jù)具體適用情形中主導(dǎo)的價值理念的不同，冷靜期條款可歸為應(yīng)當適用、區(qū)分適用和排除適用三種基本類型，以此對文本展開價值解釋。
關(guān)鍵詞：登記離婚冷靜期；立法意旨；文本解釋；價值解釋
【主題研討二：“套路貸”犯罪的司法應(yīng)對】
“套路貸”的法教義學(xué)檢視：以財產(chǎn)犯罪的認定為中心
作者：鄧毅丞（華南師范大學(xué)法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：“套路貸”以“虛假債權(quán)債務(wù)”為本質(zhì)特征。在被害人明知有“套路”而繼續(xù)借款的場合，還款金額已得到被害人同意，不宜視為真正的“套路貸”。虛假的債權(quán)債務(wù)不是刑法保護的財產(chǎn)，因此，騙簽虛假貸款憑證的行為不具有直接的財產(chǎn)侵害性，不是詐騙罪的實行行為，但有可能構(gòu)成詐騙罪的預(yù)備犯。在先以銀行匯款的方式虛假借款，再騙回虛假給付財產(chǎn)的場合，除非借款是犯罪所得及其收益，否則不構(gòu)成針對虛假給付財產(chǎn)的詐騙罪。為了鞏固虛假債權(quán)而騙取擔保物權(quán)的行為，對被害人的財產(chǎn)有直接的侵害性，可以構(gòu)成詐騙罪。在處理“套路貸”的具體案件時，應(yīng)注意以下衍生問題：在套路關(guān)聯(lián)行為與不法索債行為發(fā)生競合的場合，原則上以一罪論處；行為人支付的借款本金，應(yīng)根據(jù)不法索債行為構(gòu)成的具體犯罪判斷是否從犯罪數(shù)額中扣除；“套路貸”的共同犯罪應(yīng)從共同行為和共犯故意兩個層面加以分析。
關(guān)鍵詞：套路貸；財產(chǎn)犯罪；犯罪競合；犯罪數(shù)額；共同犯罪
“套路貸”犯罪司法適用中的疑難問題研究
作者：彭文華（上海政法學(xué)院刑事司法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：被害人因素是“套路貸”民刑界分依據(jù)之一。被害人具有自我保護的可期待性或者盡謹慎義務(wù)可防止被“套”，不成立“套路貸”犯罪。除去以民間借貸之名行騙取他人財物之實外，對“套路貸”不宜認定為詐騙罪。“套路貸”團伙一般不具備非法控制特征，不宜認定為黑社會性質(zhì)組織。在“套路貸”犯罪中，先前詐騙行為與續(xù)后敲詐勒索行為可成立吸收犯，應(yīng)以敲詐勒索罪論處。先前詐騙行為與續(xù)后虛假訴訟應(yīng)成立詐騙罪，不宜數(shù)罪并罰。直接平賬人與“套路貸”犯罪行為人的兩個詐騙行為之間屬于法規(guī)競合關(guān)系，應(yīng)根據(jù)重法優(yōu)于輕法原則定罪處罰。“套路貸”犯罪數(shù)額存在“套路貸”犯罪之犯罪數(shù)額與“套路貸”之犯罪數(shù)額之別，兩者在認定上有所不同。在計算非法放貸數(shù)額時，約定利息應(yīng)作為實際年利率的計算依據(jù)。
關(guān)鍵詞：“套路貸”犯罪；被害人因素；詐騙罪；黑社會性質(zhì)組織犯罪；一罪與數(shù)罪
【專論】
論我國合憲性審查機制中不同主體的職能定位
作者：胡錦光（中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：合憲性審查主體是合憲性審查制度的核心問題，更是推進我國合憲性審查工作必須解決的首要問題。要積極穩(wěn)妥推進我國合憲性審查工作，必須依據(jù)現(xiàn)行憲法關(guān)于不同主體的性質(zhì)、地位、職權(quán)及與其他國家機關(guān)的關(guān)系，確定各自在合憲性審查機制中的職能定位，理順它們在合憲性審查機制中的相互關(guān)系：全國人大是獨立的、最高的、擁有完全合憲性審查權(quán)的主體；全國人大常委會是獨立的、日常性的合憲性審查主體；全國人大憲法和法律委員會是協(xié)助全國人大和全國人大常委會進行合憲性審查的機構(gòu)，應(yīng)當擁有一定的獨立的合憲性審查權(quán)；全國人大常委會法工委負責合憲性審查的“過濾”工作，接收法律文件的備案、審查“要求”、審查“建議”及進行合法性審查、適當性審查，在窮盡合法性審查后移送憲法和法律委員會進行合憲性審查；其他接收規(guī)范性文件備案的主體，應(yīng)將需要進行合憲性審查的規(guī)范性文件移送憲法和法律委員會。
關(guān)鍵詞：合憲性審查；備案審查；合憲性審查主體；憲法和法律委員會；全國人大常委會法工委
中美實力變遷與國際經(jīng)濟立法模式的走向：“規(guī)則契約”譜系下的制度選擇
作者：徐崇利（廈門大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：美中分別作為守成大國和新興大國，其就國際經(jīng)濟立法模式作出的選擇，將對未來國際經(jīng)濟治理法律體系的演變產(chǎn)生重大影響。聚焦中美實力變遷，因循理性主義及認知主義國際關(guān)系理論分析方法，以國際經(jīng)濟法律制度的“規(guī)則—契約”譜系為分析工具，可以揭示中美對國際經(jīng)濟立法模式選擇的脈絡(luò)及成因，美國選擇的國際經(jīng)濟立法模式對中國形成的壓制狀況，以及中美在國際經(jīng)濟立法模式選擇上產(chǎn)生的競爭關(guān)系。
關(guān)鍵詞：中美權(quán)力變遷；國際經(jīng)濟立法；制度；規(guī)則；契約
恐怖主義的刑法規(guī)范識別
作者：簡琨益（云南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師）
內(nèi)容摘要：數(shù)據(jù)和歷史使人們產(chǎn)生了對恐怖主義現(xiàn)存、直接的經(jīng)驗。這一感性認知驅(qū)動著刑法，加劇對恐怖活動犯罪的制裁，因此產(chǎn)生了法律工具主義的風(fēng)險。要遏制這種風(fēng)險就需要在理性層面揭示出恐怖主義的概念。恐怖主義本質(zhì)上是一種思維，形成于本國的歷史文化環(huán)境，在中國表現(xiàn)出分裂主義與宗教極端主義相結(jié)合的思維系統(tǒng)，于是在意志的實踐層面體現(xiàn)出一種表演性暴力的現(xiàn)實。這種現(xiàn)實是揭示恐怖主義思維的關(guān)鍵，因此需要在犯罪構(gòu)成要件的意義上進行表達。因為目的是思維的定在，所以構(gòu)成要件將目的予以揭示才能將犯罪思維表征出來。唯有通過短縮二行為犯的立法模式，針對恐怖主義的理性識別方法才能貫徹到司法實踐中去。
關(guān)鍵詞：恐怖主義；恐怖主義本質(zhì)；恐怖主義目的；短縮的二行為犯
【視點·建設(shè)中國特色法治體系研究】
法院向人民代表大會報告工作制度的形成及發(fā)展：以最高人民法院年度報告為例
作者：侯欣一（天津財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：法院向人民代表大會報告工作的做法是一項富有中國特色的政法制度。長期以來，法學(xué)界大都只是從人民代表大會制度或者法院制度本身審視該制度的形成緣由及其影響。若要深刻理解法院向人民代表大會報告工作這一制度，必須注意到該制度的形成與發(fā)展乃是執(zhí)政黨、全國人大和最高人民法院共同作用的結(jié)果，三者缺一不可。法院向人民代表大會報告工作制度，是在黨的領(lǐng)導(dǎo)之下，發(fā)揮人民代表大會制度的引領(lǐng)作用，通過人大代表整合社會大眾對司法工作的意見，促使法院系統(tǒng)自覺地將自身的工作與黨和國家的工作重心緊密結(jié)合的特色制度。為適應(yīng)時代的發(fā)展變化，應(yīng)在堅持該制度的前提下，尊重司法活動的規(guī)律，通過不斷對其加以完善，以使其能夠更有效地發(fā)揮整合社會的重要作用。
關(guān)鍵詞：法院向人民代表大會報告工作制度；中國共產(chǎn)黨；人民代表大會；法院；中國政法制度
辯護沖突中的意見獨立原則：以認罪認罰案件為中心
作者：閆召華（西南政法大學(xué)刑事檢察研究中心副教授）
內(nèi)容摘要：我國辯護制度本身已暗含有疏解不同辯護主體意見沖突的基本思路——意見獨立原則，即辯護人在經(jīng)過充分溝通仍與被追訴人無法達成共識時，只要被追訴人不選擇退出機制，就可堅持不同的辯護意見。意見獨立原則同樣適用于認罪認罰案件辯護。辯護人在認罪認罰等問題上提出不同意見，不僅不會侵犯被追訴人自主認罪認罰的權(quán)利，還更加有利于實現(xiàn)認罪認罰案件的有效辯護。對于認罪、認罰、程序選擇等不同議題，意見獨立原則有不同的實施機制和法律效果。當前，意見獨立原則的踐行尚面臨認罪認罰勸說失當、辯護人及值班律師立場異化、辯護效果失控等幾種潛在風(fēng)險，需要進一步明確底線，完善防控機制。
關(guān)鍵詞：辯護沖突；意見獨立原則；認罪認罰；獨立辯護；有效辯護
檢察主導(dǎo)抑或?qū)徟兄行模赫J罪認罰從寬制度中的權(quán)力沖突與交融
作者：閔豐錦（西南政法大學(xué)法學(xué)院博士研究生；重慶市南岸區(qū)人民檢察院檢察二部檢察官助理）
內(nèi)容摘要：以量刑建議“一般應(yīng)當采納”的新刑訴法規(guī)定為標志，認罪認罰從寬制度中的控審權(quán)力產(chǎn)生了一定的結(jié)構(gòu)性沖突，直接體現(xiàn)在量刑建議采納率的“斷崖式”下降。檢察院抗訴法院未采納認罪認罰量刑建議的有關(guān)數(shù)據(jù)顯示，控審雙方對認罪認罰案件量刑建議的程序及內(nèi)容存在分歧。為了充分尊重控辯雙方“合作”后達成的協(xié)商合意，認罪認罰從寬制度運行中的法檢權(quán)力此消彼長，產(chǎn)生了“求刑權(quán)與量刑權(quán)”“實體性權(quán)力與程序性權(quán)力”“檢察主導(dǎo)作用與以審判為中心”的三維沖突�？貙忞p方應(yīng)當在彼此尊重的基礎(chǔ)之上，加強認罪認罰案件定罪量刑的雙向溝通，以達到檢察主導(dǎo)與審判中心的交融調(diào)和。
關(guān)鍵詞：檢察主導(dǎo)；審判中心；權(quán)力沖突；量刑建議；認罪認罰從寬
保險人惡意不當理賠的責任建構(gòu)
作者：黃麗娟（西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：在理賠難這一保險行業(yè)頑疾日益凸顯的背景下，針對保險人在理賠中的惡意違約行為設(shè)置相應(yīng)的責任規(guī)制，應(yīng)當成為首要之策。多數(shù)保險消費者購買保險的目的是經(jīng)由保險賠付獲得經(jīng)濟保障以及內(nèi)心安寧，保險人所承擔的不只是簡單賠付的結(jié)果性義務(wù)，而是一個兼具主觀善意和客觀誠信之理賠的過程性義務(wù)。保險人惡意責任構(gòu)成的核心——惡意不當理賠——也應(yīng)分別從主觀惡意與客觀不當兩個方面予以界定。在主觀方面應(yīng)將保險人的機會主義傾向及其歸責性與我國現(xiàn)行的主觀過錯形態(tài)進行匹配；在客觀方面需要結(jié)合我國保險人不當理賠的實際類型來對理賠的不當性予以界定。既有的違約責任難以達成充分補償和有效懲罰的目標。為此，有必要將保險人的惡意不當理賠責任放置于違約責任與侵權(quán)責任交叉的中間地帶，采取以規(guī)制效果為核心的責任統(tǒng)合進路，保證索賠人就其履行利益和固有利益獲得全面賠償，確保懲罰性賠償發(fā)揮懲罰和威懾的功能。
關(guān)鍵詞：理賠難；誠信理賠義務(wù)；惡意不當理賠；責任競合；責任統(tǒng)合
【評注】
《民法典》第160條（附期限法律行為）評注
作者：翟遠見（中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院副教授）
內(nèi)容摘要：《民法典》第160條承認當事人享有對法律行為附加期限的自由。期限具有未來性和必至性。生效期限和終止期限是我國實證法規(guī)定的期限類型。以期限事實是否于確定的時點發(fā)生為標準，期限還可以分為確定期限和不確定期限。抵銷權(quán)、撤銷權(quán)、解除權(quán)等形成權(quán)的行使行為、指定繼承人的遺囑、親屬法上的非財產(chǎn)性法律行為等，依其性質(zhì)不得附期限。當事人在期限到來之前享有期待權(quán)。附生效期限的法律行為，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的法律行為，自期限屆滿時失效。當事人不得依其意思賦予期限到來以溯及力。
關(guān)鍵詞：期限；法律行為；期待權(quán)