《法學(xué)家》2020年第3期目錄
【專論】
作為社會共同體建構(gòu)技術(shù)的法律修辭 李晟
民刑法中的“一般人”觀念及其判斷基準(zhǔn) 陳航
中國刑法教義學(xué)：經(jīng)驗、反思與建構(gòu) 王瑩
“行動中的”刑事訴訟——基于抓捕嫌疑人的偵查技術(shù)之展開 劉忠
司法調(diào)解與治理變革——以陜甘寧邊區(qū)基層司法檔案為中心的考察 韓偉
【視點·建設(shè)中國特色法治體系研究】
行政復(fù)議制度的整體觀與整體設(shè)計 高秦偉
個人所得稅法的空筐結(jié)構(gòu)與規(guī)范續(xù)造 侯卓
私刻公章與被代理人責(zé)任 婁愛華
刑事訴訟中的管轄錯誤及其處理 張曙
民事執(zhí)行擔(dān)當(dāng)研究——以執(zhí)行程序中形式當(dāng)事人的類型化適用為中心 馬家曦
【爭鳴】
中立幫助行為的解構(gòu)與重建 王華偉
著作權(quán)保護期限標(biāo)準(zhǔn)的審視與重構(gòu) 喻玲
【評注】
《合同法》第113條第1款（違約損害的賠償范圍）評注 姚明斌
【專論】
作為社會共同體建構(gòu)技術(shù)的法律修辭
作者：李晟（中國海洋大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：法律不是一種純粹客觀的物質(zhì)性力量，其對社會治理的參與，需要借助于社會共同體所分享的共識發(fā)揮作用。就此而言，法律可被理解為一種想象的力量。法律作為社會共同體的想象而獲得力量，同時也通過生產(chǎn)想象而作用于社會共同體的建構(gòu)，在實踐中表現(xiàn)出建構(gòu)社會共同體的技術(shù)。法律修辭通過將話語組織起來的方式，在社會中生產(chǎn)關(guān)于法律的想象共識，從而成為一種社會共同體的建構(gòu)技術(shù)。法律修辭既能通過敘事來指引關(guān)于共同生活經(jīng)驗的想象，以歷史和現(xiàn)實中所分享的共同經(jīng)驗形成認同，從而建構(gòu)社會共同體；又能通過論證來指引關(guān)于共同價值觀念的想象，使彼此激烈沖突的不同價值觀借助修辭的軟化而達成某種程度的共識，并通過關(guān)于價值判斷的認同建構(gòu)社會共同體。法律修辭的這些特點，使之在形成共識時所達成的更多是相對共識而非絕對共識，表現(xiàn)出模糊的特征，從而達成不完全理論化合意來回應(yīng)現(xiàn)代社會中價值判斷的多元分歧，更有利于社會共同體的建構(gòu)。
關(guān)鍵詞：法律修辭；社會共同體；敘事；論證；不完全理論化合意
民刑法中的“一般人”觀念及其判斷基準(zhǔn)
作者：陳航（蘭州大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：民刑法的制度設(shè)計均建立在一定的人性假設(shè)之上。盡管在此問題上既有共同點也有差異，但核心之點在于，都是以“一般人”為基準(zhǔn)進行的。因此，“一般人”之界定在民刑法中居于隱而不彰的基礎(chǔ)地位�！耙话闳恕睒�(biāo)準(zhǔn)是民刑法中人性假設(shè)理論亟待打通的“最后一公里”，其本質(zhì)是一般人應(yīng)有的“知識與態(tài)度”，也是一種方法論。該標(biāo)準(zhǔn)具有鮮明的價值取向和公共政策屬性，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律責(zé)任的不同性質(zhì)，確定民刑法中“一般人”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，尤其應(yīng)當(dāng)區(qū)分刑罰適用者、犯罪嫌疑人及被侵害者的不同視角，對刑法中的“一般人”標(biāo)準(zhǔn)進行具體判斷。
關(guān)鍵詞：民刑關(guān)系；一般人；判斷標(biāo)準(zhǔn)
中國刑法教義學(xué)：經(jīng)驗、反思與建構(gòu)
作者：王瑩（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心副教授）
內(nèi)容摘要：當(dāng)代中國刑法教義學(xué)經(jīng)歷了去政治化工具的教義學(xué)、作為解釋學(xué)工具的教義學(xué)及作為學(xué)科精致化工具的教義學(xué)的發(fā)展節(jié)點。面臨實定法的粗疏與缺陷，理論繼受過程中的移植落差，中國刑法教義學(xué)的發(fā)展呈現(xiàn)出諸多特殊的面向。一方面是中國刑法實定法規(guī)定的非理性，另一方面是刑法教義學(xué)本身的高度理性，二者之間形成了持久的緊張關(guān)系，在這種緊張關(guān)系之中開展教義學(xué)研究需要厘清實定法不可質(zhì)疑性前提與教義學(xué)科學(xué)性的關(guān)系、立法論與解釋論的關(guān)系，培育連接立法-司法-法學(xué)研究者的教義學(xué)共同體，同時警惕對德日刑法教義學(xué)的過度路徑依賴，積極進行本土化教義學(xué)理論的創(chuàng)新與構(gòu)建。
關(guān)鍵詞：刑法教義學(xué)；法律解釋；實定法否定禁令；教義學(xué)共同體；教義學(xué)本土化
“行動中的”刑事訴訟
——基于抓捕嫌疑人的偵查技術(shù)之展開
作者：劉忠（中山大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：抓捕是一項身體技藝，其對偵查人員之資質(zhì)的要求，在內(nèi)容上與對法官的資質(zhì)要求有所不同。由此切入來認識公安的內(nèi)部構(gòu)成和檢警關(guān)系，便具有了不同的視域。在檢察院的反貪反瀆職能轉(zhuǎn)隸后，由監(jiān)察委負責(zé)抓捕的涉案人員之?dāng)?shù)量和構(gòu)成發(fā)生了較大變化。從保障抓捕行動的技術(shù)需求出發(fā)，持槍權(quán)和法警、武警配合的問題亟待重新審視。由于抓捕總是處于具體的場域內(nèi)，而在強制實施抓捕時武警的作用突出，故而武警在司法體制中的地位趨強。抓捕后將涉案人員帶離現(xiàn)場和押解的行動有著豐富的細節(jié)，從而對于一些訴訟制度的構(gòu)建具有基礎(chǔ)性的決定意義。作為偵查行動技術(shù)的抓捕，對國家意志在刑事訴訟中的實現(xiàn)處于基底位置。但是，目的不能說明手段正當(dāng)。以行動為導(dǎo)向的刑事訴訟法學(xué)研究，與從一個元敘事出發(fā)進行公理體系的理論推演，這兩種方法具有知識互補性。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟；抓捕；偵查技術(shù)；身體技藝；武警
司法調(diào)解與治理變革
——以陜甘寧邊區(qū)基層司法檔案為中心的考察
作者：韓偉（西北工業(yè)大學(xué)法學(xué)系副教授）
內(nèi)容摘要：司法調(diào)解是多元化糾紛解決機制的重要組成部分之一，而以陜甘寧邊區(qū)為代表的革命根據(jù)地調(diào)解制度，則是當(dāng)代中國司法調(diào)解的主要淵源。革命根據(jù)地的調(diào)解，不止是一項司法制度或者新型司法制度中的一個環(huán)節(jié)，它實質(zhì)上更是一種治理模式，輔助革命政策的推行。通過榮譽、身份等象征資本重塑調(diào)解人，不斷將革命倫理、法制融入新型調(diào)解規(guī)則體系之中，中國共產(chǎn)黨借助司法調(diào)解，較好地實現(xiàn)了革命根據(jù)地社會治理模式的變革，有效消解了革命法制與社會舊俗之間的緊張關(guān)系，增進了普通民眾對共產(chǎn)黨政權(quán)的認同度。革命時期的調(diào)解盡管存在制度缺漏、行政導(dǎo)向等缺陷，但它對社會文化、習(xí)俗的嫻熟運用，對社會組織、地方權(quán)威人物的組織吸納，以及注重消弭社會沖突、維護鄰里和睦的價值取向，實際上是中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的治理變革在法治中的生動體現(xiàn)，也成為當(dāng)下司法與社會治理可資取鑒的歷史資源。
關(guān)鍵詞：調(diào)解制度；社會治理；陜甘寧邊區(qū)；司法檔案；多元化糾紛解決
【視點·建設(shè)中國特色法治體系研究】
行政復(fù)議制度的整體觀與整體設(shè)計
作者：高秦偉（中山大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：作為方法論，整體觀要求行政復(fù)議的完善應(yīng)置于法治建設(shè)的大背景之下，積極回應(yīng)經(jīng)濟社會發(fā)展對實質(zhì)性解決行政爭議的需求。當(dāng)前，一方面應(yīng)借助行政復(fù)議法修改的契機，從整體觀角度討論行政復(fù)議、行政訴訟、信訪制度的各自定位及發(fā)展方向；另一方面，在“行政化”和“司法化”之爭難以為行政復(fù)議發(fā)展和完善提供理論支撐的情形下，應(yīng)分析各種價值在行政復(fù)議中的作用，整體性思考公正性與專業(yè)性、統(tǒng)一性與分散性等價值取向和平衡。通過強調(diào)行政復(fù)議組織的專業(yè)化建設(shè)，充分發(fā)揮行政復(fù)議所具有的快速、便捷、審查全面等優(yōu)勢，切實提升行政復(fù)議質(zhì)量。
關(guān)鍵詞：行政復(fù)議；整體觀；專業(yè)化；行政爭議解決；部門特色
個人所得稅法的空筐結(jié)構(gòu)與規(guī)范續(xù)造
作者：侯卓（中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：個人所得稅法呈現(xiàn)“空筐”外觀，實施條例及財稅規(guī)范性文件循解釋執(zhí)行上位法、依授權(quán)制定規(guī)則、補充漏洞、創(chuàng)制規(guī)則四條進路實施規(guī)范續(xù)造。地方人大、政府的制度內(nèi)規(guī)則創(chuàng)設(shè)權(quán)極其有限。稅收事項技術(shù)性常被作為證成剩余立法權(quán)的理由，但此非充要條件。在組織財政收入的傳統(tǒng)目標(biāo)外，調(diào)控功能的植入吁求個稅規(guī)則一定的靈活性。地區(qū)間差異使“凈額所得”導(dǎo)向的個稅規(guī)則應(yīng)有區(qū)別，因地制宜的治理實踐同樣在應(yīng)然層面消解稅權(quán)集中的合理性。我國應(yīng)區(qū)分財政目的規(guī)范與管制誘導(dǎo)性規(guī)范，施以不同程度的法定要求；在縱向適當(dāng)授權(quán)的同時，在橫向維度，于四條規(guī)范續(xù)造路徑中分別甄選適于兩類規(guī)范者。對各類規(guī)范續(xù)造，都要強化實體和程序控制，并建構(gòu)審查機制。
關(guān)鍵詞：個人所得稅法；稅收動態(tài)法定；財政目的規(guī)范；管制誘導(dǎo)性規(guī)范；稅權(quán)分配
私刻公章與被代理人責(zé)任
作者：婁愛華（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：私刻公章的情節(jié)不足以排除被代理人責(zé)任。在“容忍代理”和“表象代理”的情形，私刻公章對證成授權(quán)表象有意義，授權(quán)表象與被代理人的可歸責(zé)性共同促成被代理人承擔(dān)有權(quán)代理責(zé)任，被代理人因“自己責(zé)任”原則而擔(dān)責(zé)。在《民法總則》第172條規(guī)定的“沒有代理權(quán)”“超越代理權(quán)”“代理權(quán)終止后”三種情形，亦即代理權(quán)“外有內(nèi)無”“外大內(nèi)小”“外存內(nèi)亡”三種情形，被代理人與相對人之間已經(jīng)存在授權(quán)關(guān)系，僅憑該授權(quán)關(guān)系足以使代理行為的效果歸屬于被代理人，認定被代理人責(zé)任無需考慮私刻公章的情形。私刻公章案型成為疑難案件，與我國代理法體系建構(gòu)的理論選擇有關(guān)。
關(guān)鍵詞：私刻公章；代理；容忍代理；表象代理
刑事訴訟中的管轄錯誤及其處理
作者：張曙（浙江工業(yè)大學(xué)法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：作為刑事訴訟管轄權(quán)運行的非常態(tài)現(xiàn)象，管轄錯誤既破壞了管轄秩序，亦侵犯了被追訴人的法定管轄權(quán)利。我國現(xiàn)行的管轄錯誤審查機制主要以解決司法機關(guān)自身管轄權(quán)為目的指向，以程序補救為功能依歸，忽視了管轄權(quán)作為程序合法性要件的波及效力。管轄權(quán)的審查機制應(yīng)當(dāng)從“單一性”轉(zhuǎn)向“復(fù)合性”，并通過“明顯錯誤”規(guī)則，對管轄錯誤情形下的程序效力作出合理判定。應(yīng)當(dāng)在區(qū)分管轄類別、案件性質(zhì)及其所處的訴訟階段之基礎(chǔ)上，對管轄錯誤的后續(xù)程序處理作出不同的規(guī)范建構(gòu)。
關(guān)鍵詞：管轄錯誤；管轄權(quán)；審查機制；程序規(guī)范
民事執(zhí)行擔(dān)當(dāng)研究
——以執(zhí)行程序中形式當(dāng)事人的類型化適用為中心
作者：馬家曦（西南政法大學(xué)法學(xué)院訴訟法學(xué)博士研究生；重慶市北碚區(qū)人民法院法官助理）
內(nèi)容摘要：申請執(zhí)行的非實體權(quán)利歸屬主體構(gòu)成執(zhí)行程序的形式當(dāng)事人，但執(zhí)行當(dāng)事人適格的判斷，既涉及執(zhí)行力的形式外觀，也涉及實體正當(dāng)性，需要結(jié)合適用類型予以限定，以避免對債務(wù)人雙重執(zhí)行。參照大陸法系“執(zhí)行擔(dān)當(dāng)”的學(xué)說、判例以及我國實務(wù)情況，可以根據(jù)當(dāng)事人、主文兩項執(zhí)行依據(jù)的記載要素加以判斷：訴訟擔(dān)當(dāng)人申請執(zhí)行原則上合法，股東代表訴訟的股東雖然可以啟動執(zhí)行，但無權(quán)受領(lǐng)給付；代表人訴訟的當(dāng)事人執(zhí)行被代表人利益目前并不適宜；對于讓與未構(gòu)成訴訟擔(dān)當(dāng)時的當(dāng)事人申請執(zhí)行，則可能喪失實體適格，但可以通過與受讓人約定保留“收取”權(quán)能以補正。在“執(zhí)行擔(dān)當(dāng)”與“承繼執(zhí)行”形成債權(quán)競爭關(guān)系時，須限定受讓人舉證權(quán)的同時完善訴訟救濟。
關(guān)鍵詞：當(dāng)事人適格；執(zhí)行擔(dān)當(dāng)；訴訟擔(dān)當(dāng)；承繼執(zhí)行
【爭鳴】
中立幫助行為的解構(gòu)與重建
作者：王華偉（北京大學(xué)法學(xué)院博士后研究人員）
內(nèi)容摘要：不論是著眼于主觀還是客觀方面的現(xiàn)有學(xué)說，并沒有為不可罰中立幫助行為的邊界提供真正具有說服力的方案。中立性和日常性并不具有實質(zhì)和獨立的意義，中立幫助行為的核心特征在于職業(yè)性。但以職業(yè)領(lǐng)域為標(biāo)準(zhǔn)對中立幫助行為進行的類型化分析，只具備有限的意義，職業(yè)性不能成為幫助犯出罪的可靠理由。中立幫助行為只是對職業(yè)條件下幫助行為這一現(xiàn)象的事實性描述，無法成為一種刑法規(guī)范評價上的獨立出罪事由。著眼于中立幫助行為這一現(xiàn)象范疇的概括性、混雜性和不確定性，應(yīng)當(dāng)放棄尋找一種統(tǒng)一正當(dāng)化根據(jù)的做法，轉(zhuǎn)而尋求多元標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮風(fēng)險創(chuàng)設(shè)、時空關(guān)聯(lián)、行業(yè)規(guī)范和期待可能這四重因素，為各類中立幫助行為尋找具體化、個別化的刑法評價方案。
關(guān)鍵詞：中立幫助；日常性；職業(yè)性；正當(dāng)化根據(jù)；多元標(biāo)準(zhǔn)
著作權(quán)保護期限標(biāo)準(zhǔn)的審視與重構(gòu)
作者：喻玲（湖南大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：著作權(quán)的兩類權(quán)利主體（自然人和非自然人）獲得保護的正當(dāng)性理由不同，相應(yīng)的保護期限也應(yīng)根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)確立�；仡欀鳈�(quán)法的發(fā)展歷史，二者沒有被清晰區(qū)分。以自然人作者保護為前提發(fā)展而來的“照顧理論”是大部分國家現(xiàn)行時間標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性理由。信息社會著作權(quán)法的保護范圍和制度設(shè)計都有了深刻變革，要實現(xiàn)公平正義目標(biāo)，著作財產(chǎn)權(quán)的保護期限應(yīng)當(dāng)重構(gòu)：一方面，非自然人權(quán)利主體作品不應(yīng)也不宜直接適用原有根據(jù)自然人作者設(shè)計的保護期限，而應(yīng)根據(jù)“激勵理論”參考專利法確定固定保護期；另一方面，應(yīng)當(dāng)審視“照顧理論”在現(xiàn)有背景下的合理性，對自然人作品建議采用原則上以作者生命為限結(jié)合最低保護期限的標(biāo)準(zhǔn)。現(xiàn)有保護期限都應(yīng)縮短，在受國際條約所限該目標(biāo)短期難以達成的現(xiàn)狀下，可以調(diào)整著作權(quán)保護寬度，采用相對寬松的合理使用制度。
關(guān)鍵詞：保護期限；權(quán)利主體；照顧理論；激勵理論；保護寬度
【評注】
《合同法》第113條第1款（違約損害的賠償范圍）評注
作者：姚明斌（華東政法大學(xué)法律學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：《合同法》第113條第1款確立了違約損害金錢賠償責(zé)任的完全賠償原則和可預(yù)見性限制規(guī)則，也適用于多種非違約型的義務(wù)違反情形。涉及履行利益和非履行利益的損害，都可能表現(xiàn)為實際損失或可得利益。以信賴利益范圍為準(zhǔn)的違約損害賠償，填補的仍是履行利益損害。實際損失和可得利益在事實因果關(guān)系認定方面各有特點�？深A(yù)見性規(guī)則的時點標(biāo)準(zhǔn)存在細化的可能�？深A(yù)見性的判斷因交易情境的差異而有不同。
關(guān)鍵詞：實際損失；可得利益；履行利益；事實因果關(guān)系；可預(yù)見性