《法學(xué)家》2020年第2期目錄
【主題研討·科技發(fā)展與智能合同】
論智能合約的私法構(gòu)造 吳燁
從傳統(tǒng)合同到智能合同：由事后法院裁判到事前自動(dòng)履行的轉(zhuǎn)變 夏慶鋒
【專論】
法教義學(xué)的基本功能：從刑法學(xué)視域的思考 姜濤
征收補(bǔ)償中的主觀價(jià)值 劉連泰
權(quán)利外觀與詐騙罪認(rèn)定 陳少青
商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)性使用”的地位與認(rèn)定 呂炳斌
事實(shí)因果關(guān)系不明侵權(quán)中比例因果關(guān)系的確定 吳國喆
【視點(diǎn)·建設(shè)中國特色法治體系研究】
指導(dǎo)性案例與抽象司法解釋的互動(dòng)及其完善 孫躍
認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的協(xié)議破裂與程序反轉(zhuǎn)研究 馬明亮
保單貼現(xiàn)的法律規(guī)制路徑 武亦文
再審吸收第三人撤銷之訴的程序規(guī)則研究——以《民訴法解釋》第301、302條為中心 劉東
中國企業(yè)在美國反壟斷訴訟中的挑戰(zhàn)與應(yīng)對(duì)：基于對(duì)相關(guān)判決的質(zhì)疑 金美蓉
【評(píng)注】
《合同法》第261條(工作成果的交付與驗(yàn)收)評(píng)注 黃喆
【主題研討·科技發(fā)展與智能合同】
論智能合約的私法構(gòu)造
作者：吳燁（法學(xué)博士，西北工業(yè)大學(xué)法學(xué)系助理教授）
內(nèi)容摘要：智能合約是一種通過區(qū)塊鏈才能實(shí)現(xiàn)的新技術(shù)，在技術(shù)上是一種可編程的代碼程序，在法律上是一種特殊的身份合同。其藉由特定當(dāng)事人之間形成的共識(shí)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人身份的識(shí)別，促成了智能合約難以逆轉(zhuǎn)的自動(dòng)執(zhí)行，并在事實(shí)上排除了當(dāng)事人的合同撤銷權(quán)，成為跨越合同訂立、合同履行兩個(gè)領(lǐng)域的新型交易機(jī)制。智能合約對(duì)傳統(tǒng)合同法理論帶來了巨大沖擊和挑戰(zhàn)，卻不足以支撐“技術(shù)自治”或“代碼即法律”等學(xué)術(shù)主張，也不足以否定實(shí)定法對(duì)智能合約的正當(dāng)干預(yù)。在現(xiàn)行合同法框架下，仍然存在對(duì)智能合約及交易作出妥當(dāng)解釋的空間。除此以外，在智能合約的私法構(gòu)造中，應(yīng)當(dāng)引入團(tuán)體法思想，認(rèn)可社團(tuán)主義的自治機(jī)能，構(gòu)建以“信賴保護(hù)”為核心的救濟(jì)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)法律與技術(shù)的同步發(fā)展。
關(guān)鍵詞：智能合約；身份合同；自治聯(lián)合體；信賴保護(hù)
從傳統(tǒng)合同到智能合同：由事后法院裁判到事前自動(dòng)履行的轉(zhuǎn)變
作者：夏慶鋒（法學(xué)博士，國際關(guān)系學(xué)院法律系講師）
內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)合同需要當(dāng)事人履行具體義務(wù)以促使合同目的的實(shí)現(xiàn)，且允許各方在現(xiàn)實(shí)環(huán)境發(fā)生變化時(shí)加入新的合意或?qū)υ贤瑮l款進(jìn)行修改，產(chǎn)生糾紛后也可以依據(jù)法院的裁判機(jī)制使權(quán)利義務(wù)關(guān)系趨于平衡。但是，區(qū)塊鏈技術(shù)的興起使智能合同能夠自動(dòng)履行當(dāng)事人約定的各項(xiàng)內(nèi)容，對(duì)糾紛的解決也可以按照合同訂立時(shí)確定的救濟(jì)方式自動(dòng)進(jìn)行，甚至無需法院的裁判支持。從傳統(tǒng)合同到智能合同，最顯著的變革在于由事后法院裁判到事前自動(dòng)履行的轉(zhuǎn)變。技術(shù)的進(jìn)步使法院裁判機(jī)制作為權(quán)利保障后盾的重要地位受到?jīng)_擊，智能合同的事前自動(dòng)履行具有高效率、低成本的優(yōu)勢，為商業(yè)世界的交易活動(dòng)提供新的可能，具有極大的發(fā)展?jié)摿Α?/span>
關(guān)鍵詞：智能合同；事后法院裁判；事前自動(dòng)履行；非靈活性
【專論】
法教義學(xué)的基本功能：從刑法學(xué)視域的思考
作者：姜濤（法學(xué)博士，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授，南京師范大學(xué)中國法治現(xiàn)代化研究院研究員）
內(nèi)容摘要：中國法學(xué)界系統(tǒng)地研究法教義學(xué)之功能的專門作品目前尚很少見。研究法教義學(xué)的功能，旨在回答法教義學(xué)的服務(wù)對(duì)象問題。若其功能不明，則必然會(huì)引發(fā)立場、方法與主體性之爭，導(dǎo)致法教義學(xué)成為一種“無底盤的游戲”。法教義學(xué)乃是法學(xué)家針對(duì)規(guī)范適用、規(guī)范評(píng)價(jià)、規(guī)范塑造展開的理論建構(gòu)與知識(shí)儲(chǔ)備，具有司法與立法兩個(gè)基本面向。其中，司法面向的法教義學(xué)具有三重功能：個(gè)案的妥當(dāng)性解決、案件處理之間的協(xié)同性與理清社會(huì)發(fā)展的理想。立法面向的法教義學(xué)則是通過教義分析，明確法規(guī)范中存在的矛盾之處、有違明確性原則之處或處罰漏洞等，從而促進(jìn)立法改進(jìn)，確保法律良善。
關(guān)鍵詞：法教義學(xué)；社科法學(xué)；刑法教義學(xué)；規(guī)范漏洞；良法善治
征收補(bǔ)償中的主觀價(jià)值
作者：劉連泰（法學(xué)博士，廈門大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：公平市場價(jià)值是征收補(bǔ)償?shù)耐ǔ?biāo)準(zhǔn)，是自愿的買家愿意支付給自愿的賣家的價(jià)格，包含了財(cái)產(chǎn)對(duì)于財(cái)產(chǎn)權(quán)人的平均主觀價(jià)值，不包含特殊的主觀價(jià)值和自治價(jià)值。補(bǔ)償超過平均主觀價(jià)值的主觀價(jià)值技術(shù)上不可能；財(cái)產(chǎn)權(quán)是法定的權(quán)利，負(fù)有社會(huì)義務(wù)，法律不補(bǔ)償財(cái)產(chǎn)權(quán)人的過敏反應(yīng)；補(bǔ)償某些特殊的主觀價(jià)值與憲法價(jià)值不兼容，還可能給財(cái)產(chǎn)權(quán)的策略性抵抗提供正當(dāng)理由。許多域外征收法規(guī)定不補(bǔ)償特殊主觀價(jià)值，但特殊主觀價(jià)值可以通過其他概念在個(gè)案中進(jìn)入補(bǔ)償。中國征收法采通行的公平市場價(jià)值補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，沒有規(guī)定主觀價(jià)值的補(bǔ)償，但主觀價(jià)值可以通過社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估、補(bǔ)助和搬遷獎(jiǎng)勵(lì)部分進(jìn)入補(bǔ)償額。
關(guān)鍵詞：補(bǔ)償；公平市場價(jià)值；主觀價(jià)值；自治價(jià)值
權(quán)利外觀與詐騙罪認(rèn)定
作者：陳少青（法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院助理研究員）
內(nèi)容摘要：行為人利用虛假的權(quán)利外觀實(shí)施表見行為，第三人對(duì)外觀產(chǎn)生合理信賴，向行為人給付對(duì)價(jià)并取得相應(yīng)財(cái)產(chǎn)，根據(jù)權(quán)利外觀理論，民法對(duì)第三人財(cái)產(chǎn)予以保護(hù)，不利后果轉(zhuǎn)由真實(shí)權(quán)利人承擔(dān)。但是，刑法的價(jià)值取向、司法解釋的相關(guān)規(guī)定以及法律關(guān)系強(qiáng)行轉(zhuǎn)換導(dǎo)致的處罰漏洞，阻斷了將該理論適用于犯罪認(rèn)定的現(xiàn)實(shí)可能。在規(guī)范層面將財(cái)產(chǎn)損害分為損害發(fā)生與損害分配，刑民對(duì)損害發(fā)生的認(rèn)定相互契合，均將第三人作為表見行為的直接被害人；與此同時(shí)，刑法對(duì)損害分配不作評(píng)價(jià)，在法律事實(shí)的相對(duì)性層面，刑民又各自分立。第三人是遭受財(cái)產(chǎn)損失的刑事被害人，在善意取得、表見代理的案件中，行為人通過隱瞞自己并非真實(shí)權(quán)利人的事實(shí)，致使第三人陷入認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤交付財(cái)物，成立詐騙罪。
關(guān)鍵詞：權(quán)利外觀；損害發(fā)生；損害分配；直接被害人；詐騙罪
商標(biāo)侵權(quán)中“商標(biāo)性使用”的地位與認(rèn)定
作者：呂炳斌（法學(xué)博士，南京大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：明確“商標(biāo)性使用”的是與非，既是解決新型商標(biāo)糾紛的實(shí)踐需求，也牽涉商標(biāo)法原理的基本構(gòu)造�；诜ǘㄖ髁x的立場，商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中的“使用”應(yīng)當(dāng)是“商標(biāo)性使用”，即來源識(shí)別意義上的商標(biāo)使用�！吧虡�(biāo)性使用”是商標(biāo)侵權(quán)構(gòu)成中與混淆可能性并列的一個(gè)獨(dú)立要件。從理論上而言，“商標(biāo)性使用”對(duì)應(yīng)于商標(biāo)財(cái)產(chǎn)化的程度，即對(duì)來源指示功能所產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)。商標(biāo)性使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)采用“行為人主體標(biāo)準(zhǔn)”，行為人使用行為的定性需要進(jìn)行主客觀的綜合考察。行為人的主觀意圖并非不可知悉，在法律構(gòu)造上需要進(jìn)行的是主觀判斷的客觀化努力。行為人主體標(biāo)準(zhǔn)在涉外定牌加工、關(guān)鍵詞廣告等邊界案件中具有很強(qiáng)的適用性。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)侵權(quán)；商標(biāo)性使用；并列的獨(dú)立要件說；行為人主體標(biāo)準(zhǔn)；邊界案件
事實(shí)因果關(guān)系不明侵權(quán)中比例因果關(guān)系的確定
作者：吳國喆（法學(xué)博士，西安交通大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：事實(shí)因果關(guān)系不明的侵權(quán)，意味著被告行為是否是原告特定損害的事實(shí)上原因，無法得到符合標(biāo)準(zhǔn)要求的證明，因此具體因果關(guān)系的認(rèn)定非常困難。比例因果關(guān)系用以確定致害因素與特定損害結(jié)果之間的可能性聯(lián)系及其比值，具有推定性和評(píng)價(jià)性特點(diǎn)，是解決這類侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)問題的技術(shù)工具和關(guān)鍵因素。比例因果關(guān)系的確定需經(jīng)過一般因果關(guān)系的確定和與個(gè)案具體情況的比對(duì)這兩個(gè)步驟，其“比例”數(shù)額的確定是在綜合考慮各種事實(shí)因素和酌定因素的基礎(chǔ)上，參考有關(guān)數(shù)據(jù)進(jìn)行的綜合評(píng)價(jià)，用于恰當(dāng)分配被告的責(zé)任。比例因果關(guān)系是法律思維從確定化向靈活性轉(zhuǎn)變的產(chǎn)物，具有相當(dāng)程度的可接受性。
關(guān)鍵詞：事實(shí)因果關(guān)系不明侵權(quán)；比例因果關(guān)系；比例數(shù)額
【視點(diǎn)·建設(shè)中國特色法治體系研究】
指導(dǎo)性案例與抽象司法解釋的互動(dòng)及其完善
作者：孫躍（山東大學(xué)(威海)法學(xué)院博士研究生）
內(nèi)容摘要：指導(dǎo)性案例與抽象司法解釋的互動(dòng)，主要體現(xiàn)在制度、規(guī)則和法律方法三個(gè)層面。在制度層面，兩者的制度成熟度差距較大，且相互銜接不足；在規(guī)則層面，兩者的裁判規(guī)則供給能力之差距過于懸殊，具體的互動(dòng)方式也存在一些瑕疵；在法律方法層面，兩者在互動(dòng)時(shí)對(duì)法律方法的運(yùn)用還不夠充分，相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)亦有待明確。可以通過明確指導(dǎo)性案例的制度地位，并加強(qiáng)其與抽象司法解釋的制度銜接、調(diào)整最高人民法院裁判規(guī)則供給結(jié)構(gòu)并規(guī)范其具體方式、加強(qiáng)法律方法在兩者互動(dòng)中的運(yùn)用并明確相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)等路徑，實(shí)現(xiàn)對(duì)指導(dǎo)性案例與抽象司法解釋之互動(dòng)模式的完善。
關(guān)鍵詞：指導(dǎo)性案例；司法解釋；法律淵源；法律解釋；法律方法
認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中的協(xié)議破裂與程序反轉(zhuǎn)研究
作者：馬明亮（法學(xué)博士，中國人民公安大學(xué)教授）
內(nèi)容摘要：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的一個(gè)顯著特征是存在一紙認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書。在法律屬性上，該具結(jié)書不宜簡單理解為保證書或者證明材料，應(yīng)當(dāng)視為一種刑事協(xié)議。它有破裂的多種可能性：被追訴人的反悔、檢察官的變更起訴或者法官的不予采納。協(xié)議破裂是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度中典型的“肥尾風(fēng)險(xiǎn)”，發(fā)生概率很小但影響很大，處理不當(dāng)將會(huì)引發(fā)難以估量的反噬風(fēng)險(xiǎn)。未來的制度完善，應(yīng)以司法公正、司法公信力與正當(dāng)預(yù)期利益的平衡為原則，構(gòu)建協(xié)議破裂與程序反轉(zhuǎn)的正當(dāng)規(guī)則。被追訴人的反悔權(quán)應(yīng)當(dāng)有所限制，分為正當(dāng)反悔與不正當(dāng)反悔，并適用不同的反轉(zhuǎn)程序；檢察官應(yīng)遵循禁止違反承諾原則；法官不采納具結(jié)書應(yīng)遵循“事先告知、聽取意見與可撤回”的正當(dāng)程序。唯此，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度才不至于讓被追訴人誤讀為獲取有罪供述、打擊犯罪的一種精巧安排，該制度才能走得更遠(yuǎn)。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰；具結(jié)書；反悔；撤回；司法公信力；預(yù)期利益；程序反轉(zhuǎn)
保單貼現(xiàn)的法律規(guī)制路徑
作者：武亦文（法學(xué)博士，武漢大學(xué)法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：保單貼現(xiàn)制度具有其他保單變現(xiàn)方式所不具有的優(yōu)勢，其實(shí)質(zhì)是投保人將保險(xiǎn)合同轉(zhuǎn)讓至保單貼現(xiàn)公司或保單投資人，并將保單受讓人變更為保單受益人。但是，基于人壽保單的特殊性，保單貼現(xiàn)交易的開展突破了合同權(quán)利義務(wù)概括移轉(zhuǎn)的一般規(guī)則，無需取得作為合同相對(duì)人的保險(xiǎn)人的同意。保險(xiǎn)利益原則及保單貼現(xiàn)等待期可有效解決源于陌生人的人壽保單所引發(fā)的問題；為兼顧規(guī)制源于陌生人的人壽保單與減少保單貼現(xiàn)當(dāng)事人之間的糾紛這兩項(xiàng)功能，保單貼現(xiàn)等待期為自保險(xiǎn)合同成立之日起2年；為保障保單貼現(xiàn)人等弱勢交易群體的利益，應(yīng)當(dāng)設(shè)置相應(yīng)的最低保單貼現(xiàn)率；此外，為便利對(duì)保單貼現(xiàn)市場的監(jiān)管，維護(hù)保險(xiǎn)消費(fèi)者權(quán)益，應(yīng)要求從事保單貼現(xiàn)業(yè)務(wù)的相關(guān)公司取得許可；主治醫(yī)師聲明及證明文件不必作為規(guī)制保單貼現(xiàn)的工具。
關(guān)鍵詞：保單貼現(xiàn)；合同轉(zhuǎn)讓；規(guī)制路徑；保險(xiǎn)利益
再審吸收第三人撤銷之訴的程序規(guī)則研究
——以《民訴法解釋》第301、302條為中心
作者：劉東（法學(xué)博士，華東政法大學(xué)法律學(xué)院講師）
內(nèi)容摘要：我國立法及司法解釋為再審和第三人撤銷之訴的啟動(dòng)設(shè)定了不同的要件，使得兩類訴訟程序所涉及的基本要件事實(shí)存在著較大差異。即便再審程序和第三人撤銷之訴就同一裁判文書或調(diào)解書作出不同的處理，也不能將之定性為矛盾裁判。因?yàn)閷?duì)矛盾裁判的認(rèn)定須同時(shí)結(jié)合裁判主文以及裁判理由進(jìn)行，而要件事實(shí)的判斷是裁判理由的重要組成部分。因此，唯有當(dāng)存在作出矛盾裁判的風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，才有必要將第三人的訴訟請求并入再審程序，其余情況下法院可分開審理。而程序合并后法院對(duì)當(dāng)事人及第三人已實(shí)施訴訟行為的處理，應(yīng)當(dāng)符合程序保障的要求。
關(guān)鍵詞：再審程序；第三人撤銷之訴；矛盾裁判；程序合并；程序規(guī)則
中國企業(yè)在美國反壟斷訴訟中的挑戰(zhàn)與應(yīng)對(duì)：基于對(duì)相關(guān)判決的質(zhì)疑
作者：金美蓉（法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授）
內(nèi)容摘要：中國企業(yè)在美國的一系列反壟斷訴訟發(fā)生在中國加入世界貿(mào)易組織后與美國在經(jīng)貿(mào)關(guān)系中博弈摩擦不斷升級(jí)的背景之下，其中涉及了美國反托拉斯法的域外適用、國際禮讓原則、外國法查明、外國政府對(duì)本國法律解釋的效力等一系列焦點(diǎn)問題。在相關(guān)案件的判決中，美國法院就上述問題的觀點(diǎn)和論述存在諸多漏洞和偏頗之處，包括限縮適用“國際禮讓原則”中“真實(shí)沖突”的條件、外國法查明中客觀性的缺失等。而未來隨著中國企業(yè)日益成為美國反托拉斯重點(diǎn)關(guān)注對(duì)象，中國企業(yè)會(huì)面臨更多挑戰(zhàn)，需從美國國內(nèi)法、國際法、中國相關(guān)政策法規(guī)的制定以及企業(yè)自身行為的合規(guī)性等方面積極應(yīng)對(duì)。
關(guān)鍵詞：中國企業(yè)；美國反壟斷訴訟；維生素C案；國際禮讓；外國法查明
【評(píng)注】
《合同法》第261條(工作成果的交付與驗(yàn)收)評(píng)注
作者：黃喆（法學(xué)博士，東南大學(xué)法學(xué)院教授）
內(nèi)容摘要：承攬工作未必能夠現(xiàn)實(shí)交付，因此不能一概認(rèn)為承攬人履行債務(wù)以交付工作成果為必要。驗(yàn)收是定作人的權(quán)利；在滿足驗(yàn)收條件的前提下，定作人有驗(yàn)收義務(wù)。驗(yàn)收以定作人認(rèn)可工作基本符合合同為核心內(nèi)容，還包括可能情況下的實(shí)體受領(lǐng)。除了典型的驗(yàn)收外，還有一些特殊的驗(yàn)收如部分驗(yàn)收、定作人行使任意解除權(quán)后的驗(yàn)收、以及擬制驗(yàn)收。驗(yàn)收義務(wù)的發(fā)生前提是工作完成。不合理的拒絕驗(yàn)收，既發(fā)生債務(wù)人遲延，又產(chǎn)生受領(lǐng)遲延的效果。驗(yàn)收后，承攬人履行階段終結(jié)，報(bào)酬請求權(quán)到期，價(jià)金風(fēng)險(xiǎn)和瑕疵證明責(zé)任轉(zhuǎn)移于定作人。
關(guān)鍵詞：承攬合同；交付；驗(yàn)收；擬制驗(yàn)收