最高人民法院巡回法庭的制度功能
方樂，法學博士，南京師范大學法學院副教授，江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)同創(chuàng)新中心、中國法治現(xiàn)代化研究院研究人員
摘要:作為司法改革的“排頭兵”，最高人民法院巡回法庭的設置與實踐，既能夠通過最高審判權力的“下沉”帶來社會矛盾糾紛的就地化解，也能夠通過最高司法權的在地化運行來促使巡回區(qū)司法行為的規(guī)范化，還有助于確立通過司法機制分配地方利益以及這種分配方式的權威性。由此所帶來的，不僅是地方司法權的行使被進一步高度統(tǒng)一到最高人民法院的司法行動邏輯上來，而且也確保了國家通過司法進行地方社會治理的可能性，從而有助于國家通過司法權威的塑造來助力國家權威的提升。當然，對于巡回法庭的進一步發(fā)展，以及由此可能帶來的對司法世界與政治社會的影響，我們也要敏感并有所預判，要通過巡回法庭司法職能的合理設置以及司法成本的均衡分擔，來確保巡回法庭良性運轉的同時，促使其司法—法治功能與社會—政治功能的良好發(fā)揮，從而實現(xiàn)司法改革的整體目標。
關鍵詞:最高人民法院巡回法庭 國家治理 司法權威 司法體制改革
最高人民法院死刑復核全面審查原則再檢視
高通，法學博士，南開大學法學院講師
摘要:為確保司法監(jiān)督的有效性，死刑復核程序確立全面審查原則。近年來為了提高死刑辦案質量，死刑復核全面審查原則被進一步強化。但從死刑復核實踐中不核準率下降以及不核準事由越來越集中于死刑適用不當來看，全面審查原則在確保死刑案件辦案質量方面的作用下滑。這與證據(jù)裁判的確立、控辯雙方的參與有關。全面審查原則對刑事司法程序和刑事司法結構的沖擊逐漸凸顯，如全面審查原則帶來刑事訴訟程序重心上移，也使得最高人民法院不堪重負，增加最高人民法院的政治風險。我們可以借鑒有限審查的做法，將死刑復核全面審查改造為重點審查。
關鍵詞:死刑復核程序 全面審查 死刑案件辦案質量 重點審查
當事人文書提出義務的制度建構
張衛(wèi)平，天津大學卓越教授、清華大學法學院教授
摘要:我國民事訴訟中的文書提出義務，應采取限定主義。原則上應當以實體法上的文書提出請求權為依據(jù)。民事訴訟法可以作出必要的補充規(guī)定，允許訴訟中引用過的文書、利益文書和法律關系文書作為義務文書的范圍，明確文書提出義務命令的申請和審查程序，強化不履行文書提出義務命令的法律后果。
關鍵詞:民事訴訟 舉證責任 書證 文書提出義務 案件解明義務
行政程序瑕疵的三分法與司法審查
梁君瑜，武漢大學法學院博士研究生
摘要:在行政程序法典闕如的情形下，我國新《行政訴訟法》擔綱了規(guī)范行政程序瑕疵類型的重任。新法對行政程序瑕疵采取“違反法定程序”與“程序輕微違法”的二分法，忽略了司法實踐中大量存在的第三種類型：不被撤銷或確認違法，而是由法院予以指正并判決駁回訴訟請求的“狹義程序瑕疵”。在引入“狹義程序瑕疵”而形成三分法后，有必要在制度層面增設“忽略不計(視為合法)”的法律后果。同時，基于完善行政程序瑕疵的判決方式考慮，應排除撤銷判決中部分撤銷之適用、質疑責令重作判決不受限制之正當性、反對增設補正判決作為確認違法判決之從判決，還應防止法院因寬泛認定“狹義程序瑕疵”而大量作出駁回訴訟請求判決的現(xiàn)象。為此，應以“違反程度輕微且行政機關自行實施了有意義的補正”作為適用駁回判決的前提。
關鍵詞:行政程序瑕疵 三分法 狹義程序瑕疵 視為合法 駁回訴訟請求判決
論所有權與時效制度的關系
金印，法學博士，盧森堡馬克斯普朗克程序法所研究員
摘要:取得時效和訴訟時效都可以調整占有和所有的分離。取得時效將占有直接轉化為所有，訴訟時效通過限制返還原物請求權，間接影響所有和占有的分離。對于返還原物請求權應受訴訟時效限制的肯定說，其價值正當性仍存在澄清的必要。在立法技術層次，由于訴訟時效不能解決時效屆滿后物權利益的歸屬問題，訴訟時效不適合調整占有和所有的分離�！按顦蚰Ｊ健睂⑷〉脮r效的法律效果嫁接在訴訟時效的構成要件上，可彌補單純訴訟時效進路的不足�！按顦蚰Ｊ健被騻鹘y(tǒng)的取得時效模式都可減少或消除所有和占有的分離、徹底解決時效屆滿后物權利益的再分配問題。至于最終選擇何者，則取決于立法者的偏好。“搭橋模式”重點規(guī)制原所有權人的不作為，取得時效模式側重考察占有質量�！按顦蚰Ｊ健笨梢栽谝欢ㄆ陂g內完全消除所有和占有的分離。傳統(tǒng)的取得時效，尤其是時間段善意取得時效，其目標不在于完全消除而在于部分地減少占有和所有的分離。
關鍵詞:占有和所有分離 取得時效 訴訟時效 二元時效模式 “搭橋模式”
效果與反思：公安機關刑事執(zhí)法質量考評機制實證研究
賀小軍，法學博士，甘肅政法學院公安分院副教授，西北民族地區(qū)偵查理論與實務研究中心執(zhí)行副主任
摘要:實證研究表明，公安機關的刑事執(zhí)法質量考評機制具有考評結果排名化，考評主體的內部性與廣泛性，考評方式多元化，考評方法以定量為主、定性為輔，考評程序的行政化與有限性等特征。從效果層面分析，當下的考評機制在較大程度上能夠發(fā)現(xiàn)刑事執(zhí)法中存在的問題，且具有相當?shù)慕洕耘c可操作性，但存在的問題主要是“競賽式”考評意圖比較明顯，整體上法治化程度不高。這套機制的形成主要與全面推進依法治國背景下嚴格執(zhí)法與公正司法的政策性要求、數(shù)字化時代公安執(zhí)法指標化、流程化管理的技術要求及公安執(zhí)法應對公眾訴求的策略要求有關。從長遠發(fā)展的圖景觀之，考評機制應實現(xiàn)“競賽式”考評向“法治化”考評轉變，即考評主體的外部性、考評指標的“科學化”與考評問題的實體化。當然，由于考評機制的科層化，指標構建標準科學化程度不高，指標功能的有限性等問題，考評機制雖有助于提升但卻不能成為檢測公安機關刑事執(zhí)法質量的唯一尺度，還需在考評之外結合其他機制共同完成。
關鍵詞:公安機關 刑事執(zhí)法質量 考評機制 競賽式考評 法治化考評
律師職業(yè)化如何可能
——基于古希臘、古羅馬歷史文本的分析
黃美玲，法學博士，中南財經政法大學法學院副教授。
摘要:在直接民主審判模式下的古希臘時期，由演說家擔任的“演說寫手”和“辯護幫助人”未能在法庭辯護的活動中形成一門固定有序的職業(yè)，律師職業(yè)被扼殺于搖籃之中。在羅馬共和國時期和帝國初期，隨著訴訟程序的不斷發(fā)展，陸續(xù)產生了由演說家擔任的訴訟代表、訴訟代理人和由法學家擔任的法律顧問，幫助當事人進行訴訟，他們被統(tǒng)稱為“訴訟保護人”。至羅馬帝國中晚期，國家公權力對司法訴訟的干預日益強化，執(zhí)法官的專業(yè)化使得法庭演說家迅速成長起來。他們學習專業(yè)的法律知識，并肩負起法學家的法律咨詢功能，還組建了自己的職業(yè)團體，以提供公共服務為主要職能，律師由此正式成為一門職業(yè)。這是國家政權認可法治觀念、司法訴訟制度不斷發(fā)展以及法律制度日益完備的歷史產物。
關鍵詞:律師 職業(yè)化 演說家 法庭辯護 訴訟程序
競技體育傷害行為的正當化根據(jù)及邊界
錢葉六，蘇州大學王健法學院教授、南京師范大學中國法治現(xiàn)代化研究院特邀研究員
摘要:規(guī)則范圍內的競技體育傷害行為欠缺不法性或者說具有正當性。至于其正當化根據(jù)，應綜合運用正當業(yè)務理論、危險接受理論(準同意說)和優(yōu)越利益原理進行多維的闡釋和說明。對于違反競技體育規(guī)則造成嚴重傷害的行為，以往多是基于“司法不介入”的理念，交由體育行業(yè)內部自治。但行業(yè)自治不能排斥法律的適用，當違規(guī)競技體育行為造成嚴重的法益侵害后果時，刑法便有介入的必要。基于人身犯罪之規(guī)范保護目的，對于違反比賽規(guī)則致人重傷、死亡的以及惡意利用比賽規(guī)則傷害他人的，應依據(jù)行為人的主觀責任情狀，追究其刑責。
關鍵詞:競技體育 基于合意的他者危險化 正當業(yè)務 危險接受理論 優(yōu)越利益原理
受賄罪中“為他人謀取利益”的體系地位：混合違法要素說的提倡
付立慶，法學博士，中國人民大學刑事法律科學研究中心教授
摘要:學說上關于“為他人謀取利益”在被動型受賄罪中的體系地位，形成了客觀說與主觀說的基本對立，而主張至少要求承諾行為的所謂新客觀說，實質上是主觀說。傳統(tǒng)客觀說存在容易導致處罰漏洞等明顯缺陷，而主觀說則在事后受賄等場合力有不逮。相對于“是客觀要件還是主觀要件”這種形式化的提問方式，更應追問“為他人謀取利益”對受賄罪的法益侵害與責任非難是否產生影響。在界定黨紀政紀與國法的聯(lián)系與區(qū)別、明確受賄罪的法益是國家工作人員職務行為的不可收買性而非廉潔性的前提下，應該認為，“為他人謀取利益”是受賄罪中的違法要素。并且，在默契受賄和一部分收受禮金的場合，“為他人謀取利益”表現(xiàn)為默示的具體或者概括性承諾，屬于主觀違法要素；在事后受賄的場合，“為他人謀取利益”則是純粹的客觀違法要素。混合違法要素說既可以找到理論先例和立法佐證，也可以通過對刑法第385條的解釋獲得說明。混合違法要素說能夠對2016年最新司法解釋相關規(guī)定給出合理說明，并且為實務中一些疑難問題的處理提供指導。
關鍵詞:意圖 承諾 職務行為不可收買性 違法要素 混合要素
不法原因給付對于認定財產犯罪的影響
——立足于財產概念與“非法”占有的考察
王鋼，法學博士，清華大學法學院副教授
摘要:民事法律中的不法原因給付制度旨在對不法給付行為進行一般預防。受終局性標準的限制，不法原因給付不同于不法原因委托。在處理涉及不法原因給付或委托的財產犯罪案件時，需依據(jù)不法原因給付和委托的民事法律后果謹慎判斷行為人是否出于“非法”占有目的侵犯了他人“財產”。不法取得的無權占有以及用于不法目的的財物仍然是刑法意義上的財產，不法勞務與民法上無效的請求權則不屬于財產犯罪保護的對象。在認定“非法”占有目的時，需著重考察行為人意圖創(chuàng)設的財產狀態(tài)是否符合不法原因給付制度確立的財產歸屬原則。
關鍵詞:不法原因給付 不法原因委托 法律經濟財產說 非法占有目的
混合共同擔保中擔保人內部求償?shù)慕忉屨?/span>
張堯，法學博士，早稻田大學法學研究科民事法學專攻博士生
摘要:就混合共同擔保中擔保人之間的內部求償關系，我國司法實踐大多基于《擔保法司法解釋》第38條予以承認。但僅基于公平等原則而作出此種推斷，欠缺說服力，類推適用連帶債務等規(guī)定，允許其相互之間直接求償?shù)膶W說繼而被提出。在擔保人之間欠缺相互擔保的直接意思的場合，此種解釋論仍是著眼于對其相互之間的意思自治屏障的直接刺破，并無法真正彌合圍繞《物權法》第176條所產生的學說爭議。對此，在以《擔保法司法解釋》第38條作為請求權基礎的同時，仍應堅持最高人民法院在司法判決中的基本論斷，以代位求償為基礎對該條重新加以解釋，將代位權理論予以“回填”并補全其內涵。
關鍵詞:混合共同擔保 內部求償 連帶債務 債權地位轉移 代位求償
《合同法》第79條(債權讓與)評注
莊加園，法學博士，上海交通大學凱原法學院副教授
摘要:債權作為重要財產，以自由讓與為原則。債權讓與的性質為處分行為，讓與人須對讓與債權享有處分權，且被讓與債權應當滿足特定化要求。由于債權脫胎于特定主體之間的關系，它仍有可能由于合同性質、法律規(guī)定而不得讓與。前者多出于債權內容或基礎關系的原因，后者則多以社會政策等公法因素為基礎。當事人通過約定禁止債權讓與，更是常見。禁止讓與約定若僅在合同當事人之間發(fā)生債法上的約束力，債權的流通能力才能在最大限度上得以發(fā)揮。債權讓與僅使被轉讓的債權移轉于受讓人，讓與人仍享有基礎關系的當事人地位。受讓人獲得與行使債權相關的權利，并承擔相應的附隨義務。
關鍵詞:債權讓與 自由讓與 特定化 禁止讓與約定