目錄
主題研討:構(gòu)建中國特色法學(xué)知識體系、話語體系和法治體系(三)
通過典型推動基層治理模式變遷——“楓橋經(jīng)驗”研究的視角轉(zhuǎn)換……劉磊
個人信息保護的中國權(quán)利話語……程關(guān)松
專論
經(jīng)驗法則適用的兩類模式——自對彭宇案判決說理的反思再出發(fā)……曹志勛
行政訴權(quán)處分的司法審查——以行政審判中的息訴承諾為例……蔣成旭
刑事證明標(biāo)準(zhǔn)層次性理論之適用問題研究——以《刑事訴訟法》第55條第2款之解釋為視角……孫遠(yuǎn)
視點：民法界編基研究
論民法典繼承編與物權(quán)編的立法協(xié)調(diào)……房紹坤
租賃權(quán)對抗效力的民法解釋論:基于民法體系方法的批判與修正……雷秋玉
稅收法定主義視野下的個人所得認(rèn)定……廖益新 李喬彧
盜竊及其在侵犯財產(chǎn)罪中的體系地位……胡東飛
陪審案件中的審判責(zé)任制——以保障和管控人民陪審員裁判權(quán)為核……樊傳明
爭鳴
“同案同判”:并非虛構(gòu)的法治神話……孫海波
同接正犯消解說之審視與批判:基于單一制的立場……黃明儒
評注
《合同法》第167條(分期付款買賣)評注……郝麗燕
通過典型推動基層治理模式變遷
——“楓橋經(jīng)驗”研究的視角轉(zhuǎn)換
內(nèi)容摘要：“楓橋經(jīng)驗”已經(jīng)成為中國特色法學(xué)知識體系、話語體系和法治體系的重要組成部分,也是相關(guān)知識、話語和實踐得以融合的重要載體。有關(guān)“楓橋經(jīng)驗”的大量研究側(cè)重于考察其內(nèi)容,使用共同或相近的分析框架和政策話語,在某種程度上出現(xiàn)了研究的內(nèi)卷化和泛化。若要推動“楓橋經(jīng)驗”研究的深入開展,需要轉(zhuǎn)換研究視角,由側(cè)重對其內(nèi)容的研究,轉(zhuǎn)向?qū)ζ渌N含的中國基層治理模式變遷路徑的研究�！皸鳂蚪�(jīng)驗”蘊含的變遷路徑,可被歸納為“頂層倡導(dǎo)一基層創(chuàng)新一中層承接一理論提煉一全國推廣”。這一變遷路徑使得“楓橋經(jīng)驗”由單一性經(jīng)驗轉(zhuǎn)變?yōu)榫C合性經(jīng)驗,由局部性經(jīng)驗提升為全國性經(jīng)驗,由歷史性經(jīng)驗演變?yōu)楝F(xiàn)實性經(jīng)驗。依循這種路徑借鍳和推廣基層治理典型模式,要處理好內(nèi)生價值與外部推廣、特殊性與普遍性、一統(tǒng)性與基層自主性之間的關(guān)系,防止可能出現(xiàn)的偏失。
關(guān)鍵詞：楓橋經(jīng)驗基層治理模式頂層倡導(dǎo)基層治理創(chuàng)新變遷路徑
作者：劉磊,法學(xué)博士,中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院講師。
個人信息保護的中國權(quán)利話語
內(nèi)容摘要：通過權(quán)利方式保護個人信息是一種世界趨勢。立法宜以“人格”要素、“人格性”要素、“非人榕性”要素作為客觀分類標(biāo)準(zhǔn),構(gòu)建以公法為依托,私法為主干,社會法為補充的權(quán)利話語體系。按照權(quán)利客體的層次,在基本權(quán)利和人格權(quán)法中解決“人格”要素的精神利益保護問題;在人格權(quán)法法定主義放松條件下的財產(chǎn)權(quán)法中賦予個人信息財產(chǎn)性利益,解決“非人格性”要素的財產(chǎn)性利益保護問題;在基本權(quán)利和社會法中賦予個人保護“人格性”要素的個人信息特權(quán)。在合同法中修正“同意”的構(gòu)成要件;在侵權(quán)法中發(fā)展個人信息侵權(quán)類型;運用權(quán)能擴展機制、公法轉(zhuǎn)介技術(shù)、風(fēng)險預(yù)防原則,構(gòu)建個人信息保護的權(quán)利話語體系。
關(guān)鍵詞：個人信息保護權(quán)利中國話語
作者：程關(guān)松,法學(xué)博士,華南理工大學(xué)法學(xué)院教授。
經(jīng)驗法則適用的兩類模式
——自對彭宇案判決說理的反思再出發(fā)
內(nèi)容摘要：以反思十年前作出的彭宇案一審判決書及其說理為契機,認(rèn)真對待經(jīng)驗法則,為案件中蓋然性較低的經(jīng)驗法則之處理提供理論工具。實務(wù)中對經(jīng)驗法則的適用,可以分為常規(guī)和弱化兩類模式。經(jīng)驗法則的適用以社會上典型的事件經(jīng)過為核心,根據(jù)蓋然性高低,通常需要達(dá)到日常生活經(jīng)驗法則的標(biāo)準(zhǔn)。在相關(guān)經(jīng)驗法則的蓋然性不強時,法官有必要通過理論上作為例外的弱化模式,滿足其對事實認(rèn)定確信的說理義務(wù)。法官應(yīng)尋找案件中其他可能的事實線索,只有在排除其他可能時才能依弱化模式認(rèn)定案情。此時,本證方應(yīng)就不存在其他可能性提出主張,并且以相對優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)舉證說服法官。
關(guān)鍵詞：經(jīng)驗法則蓋然性表見證明裁判說理彭宇案
作者：曹志勛,北京大學(xué)法學(xué)院助理教授,法學(xué)博士。
行政訴權(quán)處分的司法審查
——以行政審判中的息訴承諾為例
內(nèi)容摘要：盡管學(xué)理上尚無定論,但行政訴權(quán)處分已得到行政審判實踐的認(rèn)可。通過對涉及息訴承諾的行政訴訟和國家賠償案件進(jìn)行梳理考察發(fā)現(xiàn),法院存在“訴權(quán)可得拋棄”與“訴權(quán)不受妨礙”兩種相對明確的裁判路。但訴權(quán)處分通常不作為單獨的裁判理由,而帶有補強性、宣教性說理的色彩;法院往往已對案件作了實質(zhì)審查,確信糾紛已獲實際解決之后,才最終裁定駁回起訴或者判決駁回訴訟請求�；谛姓V訟的制度功能考慮,對于當(dāng)事人拋棄訴權(quán)后再行提起行政訴訟的,原則上應(yīng)予以立案審查;是否構(gòu)成“訴權(quán)溢用”應(yīng)作審慎考量。制度功能上的內(nèi)在張力,決定了行政訴訟側(cè)重維護公法秩序時,訴權(quán)處分的效果應(yīng)受限制;側(cè)重解決行爭議時,訴權(quán)處分的效果則相對顯著。
關(guān)鍵詞：行政訴權(quán)訴權(quán)處分行政訴訟司法審查
作者：蔣成旭,法學(xué)博士,浙江大學(xué)光華法學(xué)院助理研究員,浙江大學(xué)立法研究院兼職研究員。
刑事證明標(biāo)準(zhǔn)層次性理論之適用問題研究
——以《刑事訴訟法》第55條第2款之解釋為視角
內(nèi)容摘要：現(xiàn)行《刑事訴訟法》第55條第2款有關(guān)證明標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定非常獨特,因此,在解釋論上對于證明標(biāo)準(zhǔn)這一概念的界定與使用不能完全沿襲西方學(xué)說。根據(jù)該款規(guī)定,應(yīng)將刑事證明標(biāo)準(zhǔn)做廣義與狹義之區(qū)分。狹義證明標(biāo)準(zhǔn)僅指認(rèn)定某一事實的心證條件,而廣義證明標(biāo)準(zhǔn)除心證條件之外,還包括該款所要求的實體條件和程序條件。以這一區(qū)分為基礎(chǔ),證明標(biāo)準(zhǔn)的層次性也包含顯性層次與隱性層次兩個方面。證明標(biāo)準(zhǔn)的顯性層次是指因?qū)Σ煌再|(zhì)的事實作不同心證程度的要求,從而形成的狹義證明標(biāo)準(zhǔn)之層次。證明標(biāo)準(zhǔn)的隱性層次則是指,在心證程度不變的情況下,因法律對該心證程度之形成所要求的法定程序在嚴(yán)格性上的差別,而形成的廣義證明標(biāo)準(zhǔn)之層次。
關(guān)鍵詞：證明標(biāo)準(zhǔn)實體條件程序條件心證條件
作者：孫遠(yuǎn),法學(xué)博士,中國社會科學(xué)院大學(xué)政法學(xué)院教授。
視點
論民法典繼承編與物權(quán)編的立法協(xié)調(diào)
內(nèi)容摘要：在編纂民法典中,繼承權(quán)與物權(quán)之間的規(guī)則應(yīng)做好協(xié)調(diào)。遺產(chǎn)共有應(yīng)選擇共同共有的形態(tài),立法上應(yīng)當(dāng)作出明確規(guī)定。遺贈不能導(dǎo)致物權(quán)變動,《物權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定應(yīng)予刪除。遺產(chǎn)酌給不能導(dǎo)致物權(quán)變動,無人承受遺產(chǎn)物權(quán)變動的依據(jù)是法律規(guī)定。遺產(chǎn)分割與共有物分割在效力上應(yīng)當(dāng)保持一致,均采取創(chuàng)設(shè)主義,同時設(shè)置相應(yīng)的瑕疵擔(dān)保責(zé)任。立法上應(yīng)當(dāng)設(shè)置獨立的繼承回復(fù)請求權(quán),并正確處理其與物權(quán)請求權(quán)的關(guān)系。
關(guān)鍵詞：遺產(chǎn)共有遺產(chǎn)移轉(zhuǎn)物權(quán)變動共有物分割繼承回復(fù)請求權(quán)
作者：房紹坤,法學(xué)博士,吉林大學(xué)法學(xué)院教授。
租賃權(quán)對抗效力的民法解釋論:基于民法體系
——方法的批判與修正
內(nèi)容摘要：根據(jù)民法學(xué)體系化的解釋論準(zhǔn)則,傳統(tǒng)租賃權(quán)對抗效力解釋論的三種模式中,移轉(zhuǎn)不能的物權(quán)法模式存在外部體系性圓融缺陷,契約地位法定概括承受的債權(quán)法模式與有條件的權(quán)利競合模式除損害民法的外部體系性外,亦扭曲了其內(nèi)部體系。不遵循體系性準(zhǔn)則的民法解釋論不僅損害民法的體系性,對于實質(zhì)的權(quán)利義務(wù)分配亦將產(chǎn)生深刻影響。三種模式中,物杈法模式是對體系性造成損害最小的解釋論模式,但宜以物上之債的解釋方案取代移轉(zhuǎn)不能的物權(quán)化解釋方案,并對其予以局部修正,使租賃權(quán)對抗效力的解釋論回歸民法體系性的自覺軌道。
關(guān)鍵詞：解釋論民法體系性移轉(zhuǎn)不能契約地位概括承受物上之債
作者：雷秋玉,法學(xué)博士,昆明理工大學(xué)法學(xué)院教授。
稅收法定主義視野下的個人所得認(rèn)定
內(nèi)容摘要：依據(jù)稅收法定主義,《個人所得稅法》應(yīng)當(dāng)構(gòu)建完善的所得認(rèn)定規(guī)則體系,為各項收入類型的課稅提供確定的適用規(guī)則。但現(xiàn)實中,立法者在面對所得認(rèn)定的法律漏洞時,無法及時地制定補充性規(guī)則,不得不依賴于財稅部門的自由裁量。由于立法并未規(guī)定所得認(rèn)定時應(yīng)考慮的因素,財稅部門的自由裁量缺乏制約,進(jìn)退失據(jù)。檢討美國的立法經(jīng)驗可知,認(rèn)定所得時除應(yīng)考慮納稅人的經(jīng)濟負(fù)擔(dān)能力是否增加外,還應(yīng)當(dāng)考量其他非經(jīng)濟性的正當(dāng)因素。因此,我國立法的完善應(yīng)當(dāng)明確所得認(rèn)定時的其他正當(dāng)因素,為行政裁量提供相對確定的指引,同時釆用標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則的形式將所得引入立法,并結(jié)合規(guī)范性規(guī)則建構(gòu)雙層規(guī)范體系,以最大程度地實現(xiàn)對所得認(rèn)定實踐的立法控制。
關(guān)鍵詞：個人所得稅法所得增值概念稅收法定主義
作者：廖益新,廈門大學(xué)法學(xué)院教授;李喬彧,廈門大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
法學(xué)
盜竊及其在侵犯財產(chǎn)罪中的體系地位
內(nèi)容摘要：從結(jié)果無價值論立場出發(fā),符合財產(chǎn)犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的財產(chǎn)侵權(quán)行為,原則上均構(gòu)成侵犯財產(chǎn)罪。于此,在解釋論上,必須使各具體財產(chǎn)犯罪構(gòu)成要件的外延形成周延關(guān)系,避免出現(xiàn)不應(yīng)有的處罰漏洞。盜竊罪是轉(zhuǎn)移占有取得罪的基礎(chǔ)罪刑規(guī)范,對盜竊行為僅需界定為“解除他人占有、建立新的占有”即可,而不能將其行為方式限制為秘密或者平和、非暴力。盜竊罪是侵占罪的特殊法條;搶奪、搶劫、詐騙等轉(zhuǎn)移占有取得罪系盜竊罪的特殊法條;職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件行為應(yīng)限于狹義的侵占行為,在行為人利用職務(wù)便利竊取本單位財物的場合,由于盜竊罪為職務(wù)侵占罪的特殊法條,故應(yīng)以盜竊罪論處。
關(guān)鍵詞：盜竊罪轉(zhuǎn)移占有取得罪基礎(chǔ)罪刑規(guī)范解除占有法條竟合
作者：胡東飛,法學(xué)博士,西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授。
陪審案件中的審判責(zé)任制
——以保障和管控人民陪審員裁判權(quán)為核心
內(nèi)容摘要：在大合議庭陪審案件中落實審判責(zé)任制要求,一方面是要規(guī)范法官與人民陪審員的分權(quán)關(guān)系,尤其是保障人民陪審員事實裁判權(quán)的獨立性和實質(zhì)性,使之不會淪為法官裁判權(quán)的附庸;另一方面是針對人民陪審員的身份特征與權(quán)力屬性,設(shè)置不同于法官的管控體系,將事后追責(zé)式的管控轉(zhuǎn)變?yōu)槭孪日{(diào)整型的管控。這兩方面可以通過重構(gòu)評議規(guī)則、規(guī)范指示效力、提高裁決終局性和建構(gòu)以證據(jù)能力為核心的證據(jù)規(guī)則系統(tǒng)來實現(xiàn)。法官將一部分裁判權(quán)讓渡給人民陪審員之后,取而代之的是新的程序管理權(quán)。應(yīng)當(dāng)將行使該程序管理權(quán)的情況,作為認(rèn)定和追究法官責(zé)任的獨立依據(jù)。法官錯案責(zé)任豁免的范圍,也應(yīng)隨著事實裁判權(quán)的讓渡而擴展。
關(guān)鍵詞：大合議庭人民陪審員審判責(zé)任錯案責(zé)任
作者：樊傳明,法學(xué)博士,華東師范大學(xué)法學(xué)院副教授
“同案同判”:并非虛構(gòu)的法治神話
內(nèi)容摘要：“同案同判”構(gòu)成了現(xiàn)代法治的基礎(chǔ),同時也是司法所追求的重要目標(biāo)。實現(xiàn)“同案同判”一直是我國司法改革的重要內(nèi)容,近年來案例指導(dǎo)制度的確立也正是圍繞這一點而進(jìn)行的。然而,在最高司法機關(guān)大力推進(jìn)案例指導(dǎo)制度建設(shè)的同時,也出現(xiàn)了不少質(zhì)疑這一司法理想的聲音,其中一種典型的主張認(rèn)為“同案同判”不過是一個虛構(gòu)的“法治神話”�？v觀各種懷疑論的觀點,可以發(fā)現(xiàn)其問題在于對“同案同判”的本質(zhì)以及內(nèi)在原理的認(rèn)識存在一些偏差�！巴竿小弊鳛橐豁椃稍瓌t,對裁判者提出了義務(wù)性的要求,這一要求的實現(xiàn)有著深厚的理論基礎(chǔ)和制度保障。通過重構(gòu)“同案同判”運行賴以為基的方法論體系,可以從根本上破除那種將其視作法治神話的錯誤的命題主張。
關(guān)鍵詞：同案同判法治神話形式正義差異化判決案例指導(dǎo)制度
作者：孫海波,法學(xué)博士,中國政法大學(xué)比較法學(xué)研究院副教授。
間接正犯消解說之審視與批判:基于單一制的立場
內(nèi)容摘要：區(qū)分制主張共犯對正犯具有要素從屬性,但由于在從屬程度上存在不同意見,其內(nèi)部近來出現(xiàn)了試圖用教犯、幫助犯、共同正犯等概念來取代間接正犯的“消解說”。從結(jié)論上看,這一主張與單一制的觀點不謀而合,但由于“消解說”固守共犯對正犯具有從屬性的立場,而且對構(gòu)成要件該當(dāng)行為內(nèi)涵的理解上存在誤差,致使其在理論根基和具體的解決路徑上都存在瑕疵。
關(guān)鍵詞：單一制區(qū)分制從屬性間接正犯
作者：黃明儒,法學(xué)博士,湘潭大學(xué)法學(xué)院教授,法治湖南建設(shè)與區(qū)域社會治理協(xié)同創(chuàng)新中心平臺研究人員。
《合同法》第167條(分期付款買賣)評注
內(nèi)容摘要：《合同法》第167條的適用不區(qū)分是否為消費者買賣。為保護買受人,解除合同時第167條第1款應(yīng)當(dāng)與第94條第3項聯(lián)合適用。買受人遲延支付分期付款超過總價款的1/5,出賣人催告無果后,出賣人可以終止分期付款約定,進(jìn)而要求買受人支付全部剩余價款,也可以解除買賣合同。要求支付全部剩余價款和解除買賣合同之間是選擇性競合。買賣合同被解除的,買受人返還標(biāo)的物后,要支付“使用費”。計算“使用費”時約定優(yōu)先;在沒有約定的情況下,有租賃市場的,根據(jù)一般租金計算;沒有租賃市場的,按照買受人使用期限和總使用期限的比例計算。買受人還要對因非正常使用標(biāo)的物引起的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。
關(guān)鍵詞：分期付款買賣催告解除權(quán)終止權(quán)使用費
作者：郝麗燕,法學(xué)博士,山東建筑大學(xué)法學(xué)院講師。