目錄
專論
法規(guī)審查要求權(quán)的規(guī)范闡釋及其歷史契機(jī)……王建學(xué)
文盲、法盲與司法權(quán)威的社會效力范圍變遷……伍德志
論民事調(diào)查令的實(shí)踐基礎(chǔ)與規(guī)范理性……曹建軍
檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)配置的三種模式……聶友倫
央地政府間事權(quán)劃分的法治建構(gòu)方法——以日本行政事權(quán)劃分制度為中心的探討……汝思思
視點(diǎn)：民法典編纂研究
民法典編纂與中國民法學(xué)體系的發(fā)展……王利明
民法典繼承編引入“特留份”制度的合理性追問——兼論現(xiàn)有“必留份”制度之完善……李貝
“物權(quán)編”與“合同編”體系化視角下的應(yīng)收賬款質(zhì)押制度重構(gòu)……王樂兵
論金融監(jiān)管競爭及其法律治理……馮輝
中國金融監(jiān)管體制改革的邏輯與路徑:國際經(jīng)驗(yàn)與本土選擇……黃輝
爭鳴
常家事代理之批判……王戰(zhàn)濤
單一正犯體系的危機(jī)與突圍:歸責(zé)體系的構(gòu)建——兼與何慶仁教授商榷……王振華
評注
《合同法》第142條(交付移轉(zhuǎn)風(fēng)險)評注……吳香香
專論
法規(guī)審查要求權(quán)的規(guī)范闡釋及其歷史契機(jī)
內(nèi)容摘要：法規(guī)審查要求是《立法法》賦予特定國家機(jī)關(guān)的公權(quán)力，具有直接啟動審查機(jī)制的效力。其規(guī)范屬性必須結(jié)合憲法進(jìn)行理解。全國人大及其常委會兼具主權(quán)代表機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)和審查機(jī)關(guān)三重身份，因此，其法規(guī)審查在傳統(tǒng)上均為主動審查。設(shè)立被動的要求機(jī)制，意味著全國人大及其常委會的自我限制。通過將審查要求權(quán)下放給五類主體，全國人大常委會得以使整個審查制度更加多元和高效。審查要求權(quán)的分享意味著要求主體之間的相互監(jiān)督，因此，要求對象不能局限于法條明文列舉，還應(yīng)當(dāng)進(jìn)行目的性擴(kuò)張解釋。國家監(jiān)督體系的完善與否在根本上決定著審查要求機(jī)制能否發(fā)揮作用。為消除要求主體“一團(tuán)和氣的共謀”，全國人大常委會可以督促各要求主體制定要求權(quán)行使細(xì)則。
關(guān)鍵詞：立法法；法規(guī)審查要求；憲法審查；國家監(jiān)督體系
作者：王建學(xué)（法學(xué)博士，天津大學(xué)法學(xué)院教授）
文盲、法盲與司法權(quán)威的社會效力范圍變遷
內(nèi)容摘要：中國古代的司法權(quán)威是一種在當(dāng)時有著全社會效力的等級制權(quán)威，這不僅是由于中國古代的法律與常識、道德在社會意義上有著連貫性與通透性，而且還因?yàn)橹袊糯ㄟ^“文盲/讀書人”這一差異化的社會范疇，以及科舉制對于物質(zhì)與社會資本巨大的不對稱分配，使得當(dāng)時的司法官集合了在學(xué)問、道德、地位、財富與權(quán)力上超越于其他階層的大部分優(yōu)勢。而到了功能分化的現(xiàn)代社會，多數(shù)人都變成了法盲�，F(xiàn)代社會中的法盲不僅體現(xiàn)在對法律規(guī)范知識內(nèi)容的無知上，也體現(xiàn)在對法律制度意義的隔膜上，于是法官也失去了對其他群體的整體性優(yōu)勢。為了樹立法官的全社會性權(quán)威，一方面，應(yīng)通過道德化的信息來裝扮現(xiàn)代法律制度的“前臺”，從而以一種認(rèn)知成本較低的方式來傳達(dá)法律制度“后臺”的專業(yè)可靠性；另一方面，應(yīng)當(dāng)借鑒傳統(tǒng)司法權(quán)威的建構(gòu)方式，將不同社會領(lǐng)域的優(yōu)點(diǎn)集合于法官身上，從而將法官打造成較高“等級”的社會階層。
關(guān)鍵詞：文盲；法盲；分層式社會；功能分化式社會；司法權(quán)威
作者：伍德志（法學(xué)博士，安徽大學(xué)法學(xué)院副教授）
論民事調(diào)查令的實(shí)踐基礎(chǔ)與規(guī)范理性
內(nèi)容摘要：民事調(diào)查令是我國歷經(jīng)二十多年試點(diǎn)的原生性證據(jù)收集制度，在規(guī)范層面存在著主觀正當(dāng)性、客觀合理性、程序保障性、效果有效性等問題，有必要對其申請主體與命令對象、時空階段與取證范圍、簽發(fā)程序與救濟(jì)程序、違令后果與制裁措施予以完善。鑒于民事調(diào)查令與書證提出命令形成競合，書證提出命令具有公平與效率價值上的優(yōu)勢，若參照大陸法系將取證范圍擴(kuò)大到第三人和書證以外的其他證據(jù)種類，那么長遠(yuǎn)來看兩者可以整合為一項(xiàng)民事證據(jù)收集制度。依照我國充實(shí)當(dāng)事人取證權(quán)利、填補(bǔ)法院職權(quán)取證漏洞的現(xiàn)實(shí)改革邏輯，民事調(diào)查令是法院將調(diào)查取證的實(shí)施權(quán)轉(zhuǎn)授給律師的制度設(shè)計(jì)，具有調(diào)查取證的親歷性和能動性、實(shí)踐效果的補(bǔ)足性之獨(dú)立存在意義。因此，在防范實(shí)踐理性的絕對化之后，原生性的民事調(diào)查令制度目前也可以基本實(shí)現(xiàn)現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型。
關(guān)鍵詞：民事調(diào)查令；書證；提出命令；證據(jù)收集；司法授權(quán)
作者：曹建軍（法學(xué)博士，天津大學(xué)法學(xué)院講師）
檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)配置的三種模式
內(nèi)容摘要：審查批捕的功能發(fā)揮很大程度上與檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)的配置相關(guān)。隨著檢察內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)改革與地方試點(diǎn)探索的發(fā)展，我國檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)配置逐漸形成了三種模式。其中，偵查監(jiān)督模式為檢察內(nèi)部分權(quán)制約的結(jié)果，但為保障案件質(zhì)量，該模式下的批捕權(quán)被用作了控制偵查的手段；捕訴合一模式則是上述分權(quán)的反向操作，通過審查批捕與公訴的集權(quán)，試圖解決偵查監(jiān)督模式偵查控制失靈、辦案效率低下等問題；批捕獨(dú)立模式更多關(guān)注逮捕必要性審查之實(shí)現(xiàn)，通過內(nèi)部機(jī)構(gòu)的單獨(dú)設(shè)置，保證審查主體的中立與超然，以實(shí)現(xiàn)審查批捕人權(quán)保障的法治功能。通過分析其生成脈絡(luò)與理論基礎(chǔ)，可總結(jié)出一些檢察機(jī)關(guān)批捕權(quán)配置應(yīng)遵循的基本規(guī)律，并以此得出模式選擇的應(yīng)然結(jié)論。
關(guān)鍵詞：審查批捕；內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)；偵查監(jiān)督；捕訴合一；批捕獨(dú)立
作者：聶友倫（中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生、加州大學(xué)伯克利分校法學(xué)院訪問學(xué)者）
央地政府間事權(quán)劃分的法治建構(gòu)方法
——以日本行政事權(quán)劃分制度為中心的探討
內(nèi)容摘要：我國央地政府間事權(quán)如何劃分，一直處于摸索之中。事權(quán)劃分與立法權(quán)，或者與財權(quán)相結(jié)合的制度設(shè)計(jì)在理論與實(shí)踐中逐漸走向桎梏，領(lǐng)域式事權(quán)劃分模式亦有過度隔離央地協(xié)力關(guān)系之嫌。同為單一制國家的日本，在第二次世界大戰(zhàn)后對央地事權(quán)的改革中也有相似嘗試。在2000年地方分權(quán)改革之后，日本根據(jù)“職能分擔(dān)原則”形成了以行政事權(quán)劃分為主體、立法權(quán)與財權(quán)分配制度獨(dú)立成形又相互關(guān)聯(lián)的制度體系。這種制度體系沒有采取領(lǐng)域式事權(quán)劃分方法，而以執(zhí)行主體為事權(quán)劃分標(biāo)準(zhǔn)，直接利用現(xiàn)行法律實(shí)現(xiàn)各行政領(lǐng)域事務(wù)的具體分類。這種以行政事權(quán)劃分為中心的制度設(shè)計(jì)，可為我國央地事權(quán)劃分的法治建構(gòu)提供一種新的思路。
關(guān)鍵詞：央地關(guān)系；事權(quán)劃分；行政事權(quán)；職能分擔(dān)
作者：汝思思（日本九州大學(xué)法學(xué)研究院助理教授）
視點(diǎn)·民法典編纂研究
民法典編纂與中國民法學(xué)體系的發(fā)展
內(nèi)容摘要：民法學(xué)理論體系的發(fā)展與民法典編纂相互促進(jìn)、密不可分。民法學(xué)研究所形成的民法學(xué)理論體系，對民法典編纂具有體系構(gòu)建、概念和術(shù)語的確立、制度安排和規(guī)則設(shè)計(jì)的作用。民法典編纂將促進(jìn)民法學(xué)學(xué)科的體系化、價值體系的完善、民法學(xué)研究的發(fā)展、現(xiàn)代化和法律解釋學(xué)的體系化發(fā)展。中國民法學(xué)的主體性意識，即問題導(dǎo)向意識、本土意識、實(shí)踐意識、時代意識和創(chuàng)新意識，在民法典編纂中得以提升。民法典編纂推進(jìn)中國特色的民法學(xué)理論體系的發(fā)展，包括民法價值、民法內(nèi)容、民法體系、民法解釋學(xué)和民法方法多元化發(fā)展。
關(guān)鍵詞：民法典編纂；民法學(xué)體系；價值體系；主體性意識
作者：王利明（法學(xué)博士，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心專職研究員，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授）
民法典繼承編引入“特留份”制度的合理性追問
——兼論現(xiàn)有“必留份”制度之完善
內(nèi)容摘要：關(guān)于特留份制度的引入，在我國未來民法典繼承編制定的討論中占有重要地位，主流學(xué)者對此持肯定態(tài)度。然而通過分析可以發(fā)現(xiàn)，特留份制度的引入與我國繼承法的傳統(tǒng)原則存在沖突，其在實(shí)際操作中也會產(chǎn)生諸多難題和漏洞，該制度引入的必要性論證并不充分。因此，在未來的民法典制定中放棄引入特留份制度的嘗試，是明智之舉。為了能夠更有效地實(shí)現(xiàn)對遺囑自由的限制，我國有必要對既有的必留份制度加以完善，尤其是擴(kuò)大必留份權(quán)利人之范圍、明確必留份資格之判斷時間及份額的確定標(biāo)準(zhǔn)、強(qiáng)化必留份權(quán)利人的救濟(jì)途徑等。
關(guān)鍵詞：特留份；必留份；遺囑自由；民法典編纂
作者：李貝（法學(xué)博士，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院博士后）
“物權(quán)編”與“合同編”體系化視角下的應(yīng)收賬款質(zhì)押制度重構(gòu)
內(nèi)容摘要：《物權(quán)法》第223條、第227條構(gòu)建了獨(dú)立的、不同于債權(quán)轉(zhuǎn)讓的應(yīng)收賬款質(zhì)押制度。應(yīng)收賬款概念的高度技術(shù)性使其可以涵蓋當(dāng)前大部分收益權(quán)類型，無須用收益權(quán)替代應(yīng)收賬款。應(yīng)收賬款質(zhì)押之擔(dān)保性債權(quán)讓與的交易本質(zhì)要求對應(yīng)收賬款質(zhì)押和讓與做同質(zhì)化處理，并實(shí)行統(tǒng)一的登記對抗主義公示模式。登記對于確立應(yīng)收賬款之上的權(quán)利沖突具有根本性價值，而“通知”對于應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)僅具有有限的意義，經(jīng)登記的應(yīng)收賬款質(zhì)權(quán)具有優(yōu)先于受讓人、抵銷權(quán)人的效力。民法典物權(quán)編的編纂應(yīng)當(dāng)明確應(yīng)收賬款質(zhì)押和轉(zhuǎn)讓的法律規(guī)則的性質(zhì)，為統(tǒng)一的電子登記公示系統(tǒng)奠定堅(jiān)實(shí)的制度基礎(chǔ)，徹底消除《物權(quán)法》應(yīng)收賬款質(zhì)押與《合同法》債權(quán)轉(zhuǎn)讓的制度藩籬，實(shí)現(xiàn)民事立法科學(xué)性與實(shí)踐性的融合。
關(guān)鍵詞：收益權(quán)；擔(dān)保性債權(quán)讓與；登記對抗；通知；抵銷
作者：王樂兵（法學(xué)博士，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院講師）
論金融監(jiān)管競爭及其法律治理
內(nèi)容摘要：監(jiān)管競爭是中國金融監(jiān)管體制的重要特征。金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)之間競爭格局的形成，起源于監(jiān)管的管控傳統(tǒng)，為提高監(jiān)管效率的現(xiàn)實(shí)需要所逐步推動，并在高速增長的金融產(chǎn)業(yè)利益中得以強(qiáng)化。新的國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案改變了監(jiān)管競爭的形式，但并未改變其實(shí)質(zhì)和動因。監(jiān)管競爭對金融市場形成了復(fù)雜的制度效應(yīng)，在細(xì)化監(jiān)管分工、提高監(jiān)管效率的同時增加了監(jiān)管協(xié)同的難度，在增強(qiáng)監(jiān)管能力的同時加深了金融市場對監(jiān)管的依賴，在加快監(jiān)管法制建設(shè)的同時加劇了“立法主義”的傾向。目前以央行牽制和機(jī)構(gòu)及人事調(diào)整為主的治理策略，無法解決金融監(jiān)管競爭帶來的負(fù)外部性，反而會削弱其內(nèi)涵的制度競爭力。在混業(yè)經(jīng)營與分業(yè)監(jiān)管的大背景下，合理的法律治理進(jìn)路應(yīng)是激勵監(jiān)管機(jī)構(gòu)從監(jiān)管權(quán)威導(dǎo)向的競爭轉(zhuǎn)向公共產(chǎn)品供給導(dǎo)向的競爭，構(gòu)建有效、實(shí)質(zhì)性的監(jiān)管協(xié)同機(jī)制以抑制監(jiān)管競爭的負(fù)外部性，促進(jìn)法律監(jiān)管規(guī)則與行業(yè)性監(jiān)管規(guī)則、金融企業(yè)內(nèi)部監(jiān)管規(guī)則之間的銜接，強(qiáng)化金融監(jiān)管法律規(guī)范的私人實(shí)施。
關(guān)鍵詞：金融監(jiān)管；監(jiān)管競爭；公私融合；公共產(chǎn)品供給型監(jiān)管；監(jiān)管協(xié)同
作者：馮輝（法學(xué)博士，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院教授）
中國金融監(jiān)管體制改革的邏輯與路徑：國際經(jīng)驗(yàn)與本土選擇
內(nèi)容摘要：近年來，中國金融市場發(fā)展迅猛，新型金融組織、業(yè)態(tài)和產(chǎn)品不斷涌現(xiàn)，給傳統(tǒng)的機(jī)構(gòu)型分業(yè)監(jiān)管模式帶來了重大挑戰(zhàn)，中國金融監(jiān)管進(jìn)入大變革時代。在2017年11月設(shè)立國務(wù)院金融穩(wěn)定發(fā)展委員會后，2018年3月國務(wù)院機(jī)構(gòu)改革方案調(diào)整原來的“一行三會”為“一委一行兩會”。此番改革的核心在于加強(qiáng)監(jiān)管協(xié)調(diào)，引入功能監(jiān)管和強(qiáng)化審慎監(jiān)管，但仍然保留了以行業(yè)為基礎(chǔ)的分業(yè)監(jiān)管體制。在監(jiān)管邏輯上，應(yīng)當(dāng)借鑒經(jīng)濟(jì)學(xué)的丁伯根法則和公共選擇理論，金融監(jiān)管應(yīng)當(dāng)以統(tǒng)籌防范金融風(fēng)險為中心，根據(jù)金融風(fēng)險的分類界定監(jiān)管政策目標(biāo)，配置相應(yīng)的政策工具，最大限度地利用協(xié)同效應(yīng)和減少沖突效應(yīng)，并保障監(jiān)管部門有能力抵制相關(guān)利益集團(tuán)的負(fù)面影響。在改革路徑上，雖然沒有在根本上變革監(jiān)管模式，但這符合我國現(xiàn)階段金融特點(diǎn)和市場發(fā)展水平，值得充分肯定；但隨著中國金融市場的發(fā)展，金融監(jiān)管體制應(yīng)當(dāng)借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合具體國情，進(jìn)行監(jiān)管模式的轉(zhuǎn)變和創(chuàng)新，從分業(yè)監(jiān)管完全轉(zhuǎn)為混業(yè)監(jiān)管。在混業(yè)監(jiān)管模式中，不宜采用將各個分業(yè)監(jiān)管機(jī)構(gòu)簡單合為一體的統(tǒng)合監(jiān)管模式，而應(yīng)采用目標(biāo)(雙峰)監(jiān)管模式，按照行為監(jiān)管和審慎監(jiān)管的目標(biāo)差異劃分監(jiān)管職責(zé)和設(shè)立監(jiān)管機(jī)構(gòu)。
關(guān)鍵詞：金融監(jiān)管體制；分業(yè)監(jiān)管；混業(yè)監(jiān)管；監(jiān)管工具；監(jiān)管目標(biāo)
作者：黃輝（法學(xué)博士，香港中文大學(xué)法學(xué)院教授）
爭鳴
日常家事代理之批判
內(nèi)容摘要：主張民法典回歸日常家事代理的觀點(diǎn)并不可取。日常家事代理以家庭主婦婚姻模式為基礎(chǔ)，有違當(dāng)代雙薪夫妻共同管理家務(wù)之現(xiàn)狀。日常家事代理將夫妻強(qiáng)制捆綁為連帶債務(wù)人，在實(shí)踐中已淪為債權(quán)人的“便車”，對婚姻有歧視之虞，亦帶來民法教義上的“違和”。日常家事代理被錯誤地用來解釋和建構(gòu)夫妻共同債務(wù)規(guī)則，其既違反了債的相對性，又悖于夫妻共同財產(chǎn)制精神。奧地利、瑞典、蘇格蘭和歐洲家庭法協(xié)會均對其或廢或改。最新一波中東歐民法典編纂浪潮均未繼受日常家事代理。在日常家事代理走向委托代理家事的趨勢下，鑒于我國不存在日常家事代理的歷史接力，未來民法典婚姻家庭編大可放棄“跟隨戰(zhàn)略”，轉(zhuǎn)而設(shè)計(jì)全新的家事委托代理規(guī)則。
關(guān)鍵詞：日常家事代理；債權(quán)人保護(hù)；歐洲家庭法原則；關(guān)系自治
作者：王戰(zhàn)濤（德國哥廷根大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
單一正犯體系的危機(jī)與突圍：歸責(zé)體系的構(gòu)建
——兼與何慶仁教授商榷
內(nèi)容摘要：目前我國關(guān)于犯罪參與問題的理論研究多集中于單一制與區(qū)分制各自理論體系的介紹和二者之間相互融合的可能性探討，理論深度稍顯不足。刑法的規(guī)范屬性與價值屬性決定了單獨(dú)適用以條件說為基礎(chǔ)的事實(shí)歸因思路來判斷犯罪參與人的刑事責(zé)任，容易擴(kuò)大刑法的處罰范圍，不利于保障人權(quán)，而歸責(zé)思想在該項(xiàng)研究中的缺位可謂一大遺憾。形式的單一正犯體系與(客觀)歸責(zé)理論之間并不存在隔閡和天然障礙，批評者認(rèn)為形式的單一正犯體系不是歸責(zé)體系的論斷可能并不正確，也不客觀�？陀^歸責(zé)理論是實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件理論，形式的單一正犯體系與客觀歸責(zé)理論的融合是一種雙贏選擇。
關(guān)鍵詞：犯罪參與；歸責(zé)；形式的單一正犯體系；客觀歸責(zé)
作者：王振華（同濟(jì)大學(xué)馬克思主義學(xué)院博士研究生）
評注
《合同法》第142條(交付移轉(zhuǎn)風(fēng)險)評注
內(nèi)容摘要：《合同法》第142條是買賣合同價金風(fēng)險移轉(zhuǎn)的一般規(guī)則�！皹�(biāo)的物毀損滅失的風(fēng)險”僅指價金風(fēng)險，應(yīng)與物權(quán)風(fēng)險、給付風(fēng)險相區(qū)分。交付移轉(zhuǎn)價金風(fēng)險，突破了雙務(wù)合同之牽連性，其正當(dāng)性在于，在買賣雙方內(nèi)部，買受人借交付成為物之經(jīng)濟(jì)利益歸屬主體。移轉(zhuǎn)風(fēng)險之交付，不限于現(xiàn)實(shí)交付，也涵括觀念交付。風(fēng)險移轉(zhuǎn)在合同效力、給付障礙、類推適用等方面也有其體系影響。
關(guān)鍵詞：買賣；價金風(fēng)險；交付；風(fēng)險移轉(zhuǎn)
作者：吳香香（法學(xué)博士，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授）