主題研討:司法裁判中的法律教義與后果考量
法律教義是怎樣產(chǎn)生的——基于后果主義視角的分析……桑本謙
反思司法裁判中的后果考量……雷磊
專(zhuān)論
公共企事業(yè)單位信息公開(kāi)的審查之道:基于108件司法裁判的分析……彭錞
警察防衛(wèi)行為性質(zhì)研究……王鋼
醫(yī)療損害機(jī)會(huì)喪失賠償規(guī)則研究……滿(mǎn)洪杰
論機(jī)動(dòng)車(chē)等特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記對(duì)抗效力……鄭永寬
區(qū)別技術(shù)在參照指導(dǎo)性案例之司法實(shí)踐中的應(yīng)用及其改進(jìn)——以指導(dǎo)性案例第24號(hào)為分析對(duì)象……孫光寧
視點(diǎn)：建設(shè)中國(guó)特色法治體系研究
論司法職權(quán)內(nèi)部配置的優(yōu)化……張智輝
論失信的行政聯(lián)合懲戒及其法律控制……沈毅龍
宅基地“三權(quán)分置”的法實(shí)現(xiàn)……高海
有限公司股權(quán)登記的對(duì)抗力研究……李建偉 羅錦榮
性侵未成年人案件證明疑難問(wèn)題研究——兼論我國(guó)刑事證明模式從印證到多元“求真”的制度轉(zhuǎn)型……向燕
評(píng)注
《合同法》第94條(法定解除)評(píng)注……趙文杰
主題研討：司法裁判中的法律教義與后果考量
法律教義是怎樣產(chǎn)生的
——基于后果主義視角的分析
內(nèi)容摘要：描述法律教義的創(chuàng)制過(guò)程，可以揭示法律教義背后的實(shí)踐邏輯，進(jìn)而掌握創(chuàng)制法律教義的工作原理。以刑法學(xué)中對(duì)故意殺人與故意傷害致死的司法識(shí)別作為例子，利用法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析方法對(duì)其加以分析，在此過(guò)程中可以發(fā)現(xiàn)：由于犯罪的主觀方面不可觀察，故而“主客觀相統(tǒng)一原則”在操作層面上必然表現(xiàn)為“客觀統(tǒng)一主觀”，且由于所有實(shí)體法判斷最終都要深入到證據(jù)法層面，故而“推定-反證模式”可以替代實(shí)體法上的要件識(shí)別�？偠灾�，堅(jiān)持后果主義的規(guī)范立場(chǎng)，以功能解釋取代道德解釋?zhuān)耸巧罨屯卣剐谭▽W(xué)研究乃至整個(gè)法學(xué)研究的必由之路。
關(guān)鍵詞：故意殺人；故意傷害致死；故意殺人未遂；法律教義；后果主義
作者：桑本謙（法學(xué)博士，中國(guó)海洋大學(xué)法學(xué)院教授）
反思司法裁判中的后果考量
內(nèi)容摘要：在當(dāng)代中國(guó)的轉(zhuǎn)型社會(huì)背景下，司法裁判中的后果考量已成為日益常見(jiàn)的現(xiàn)象。但是，既有的研究并沒(méi)有對(duì)后果考量在司法裁判方法體系中的地位進(jìn)行清晰界定。司法裁判之“后果”，主要指的是它可能影響的一般社會(huì)后果；“后果考量”可被區(qū)分為“后果主義”和“后果論證”（基于后果的論證）這兩個(gè)維度。通過(guò)分析可以發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是在法的發(fā)現(xiàn)還是在法的證立層面上，后果主義都無(wú)法一般性地成立，而后果論證可以為既有的法學(xué)方法所蘊(yùn)含，至多只能在客觀目的論證的框架內(nèi)具有有限的獨(dú)立性。所以，后果考量既不具有“元方法”的地位，亦非一種完全獨(dú)立的新方法，盡管它值得被認(rèn)真對(duì)待。
關(guān)鍵詞：司法裁判；后果考量；后果主義；后果論證；客觀目的論證
作者：雷磊（法學(xué)博士，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授）
專(zhuān)論
公共企事業(yè)單位信息公開(kāi)的審查之道：基于108件司法裁判的分析
內(nèi)容摘要：考察2011-2018年間108份公共企事業(yè)單位信息公開(kāi)行政案件裁判可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)法院在適用修訂前的《政府信息公開(kāi)條例》第37條過(guò)程中，圍繞“誰(shuí)是公共企事業(yè)單位”和“信息應(yīng)否公開(kāi)”兩大問(wèn)題，就“參照?qǐng)?zhí)行”的主體和方式已發(fā)展出頗為系統(tǒng)、精細(xì)的審查邏輯，并在很大程度上推翻了以往研究所提出的“階段漸進(jìn)論”“主體類(lèi)同-職能類(lèi)同”和“形式主義-實(shí)質(zhì)主義”模式等識(shí)別公共企事業(yè)單位的學(xué)說(shuō)，以及用以判定信息應(yīng)否公開(kāi)的“最少存留適用”規(guī)則。但既存審查邏輯也存在值得進(jìn)一步完善之處。在修訂后的《政府信息公開(kāi)條例》實(shí)施過(guò)程中，更為理想的審查思路是：認(rèn)定公共企事業(yè)單位時(shí)，應(yīng)擴(kuò)大形式性依據(jù)的參考范圍，借鑒正在進(jìn)行的事業(yè)單位和國(guó)有企業(yè)分類(lèi)改革對(duì)相關(guān)組織的業(yè)務(wù)職能做實(shí)質(zhì)性考量；判斷信息應(yīng)否公開(kāi)時(shí)，不應(yīng)從正面要求信息被列舉為公開(kāi)項(xiàng)目，而應(yīng)從反面考察信息是否屬于實(shí)體性或程序性的公開(kāi)例外。
關(guān)鍵詞：公共企事業(yè)單位；政府信息公開(kāi)；行政訴訟
作者：彭錞（法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院助理教授）
警察防衛(wèi)行為性質(zhì)研究
內(nèi)容摘要：對(duì)于人民警察是否能夠援引刑法中正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定使自身行為合法化，存在著職務(wù)行為說(shuō)、違法區(qū)分說(shuō)、個(gè)人行為說(shuō)與正當(dāng)防衛(wèi)說(shuō)四種主要立場(chǎng)。職務(wù)行為說(shuō)原則上否定對(duì)警察行為適用正當(dāng)防衛(wèi)的可能性。違法區(qū)分說(shuō)肯定警察行為可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，但同時(shí)認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)只能使警察行為在刑法上合法化，不能排除其在行政法上的違法性。個(gè)人行為說(shuō)主張，警察防衛(wèi)只能被視為人民警察以個(gè)人身份實(shí)施的防衛(wèi)行為。正當(dāng)防衛(wèi)說(shuō)則認(rèn)為，構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)的警察行為不僅在刑法上合法，在行政法等其他公法中也同樣合法。相對(duì)于其他三種學(xué)說(shuō)，正當(dāng)防衛(wèi)說(shuō)是更為有力的見(jiàn)解。其不僅有利于貫徹法秩序統(tǒng)一性原則，在刑事政策上也最為令人滿(mǎn)意。
關(guān)鍵詞：警察防衛(wèi)；正當(dāng)防衛(wèi)；法秩序統(tǒng)一性；法律保留
作者：王鋼（清華大學(xué)法學(xué)院副教授）
醫(yī)療損害機(jī)會(huì)喪失賠償規(guī)則研究
內(nèi)容摘要：當(dāng)前國(guó)內(nèi)學(xué)界對(duì)以比例式賠償作為醫(yī)療損害責(zé)任中適用機(jī)會(huì)喪失理論的唯一路徑多持贊同態(tài)度。比較法上，是否允許以機(jī)會(huì)喪失理論在醫(yī)療過(guò)失與患者最終損害之間建立責(zé)任確立的因果關(guān)系，是比例式賠償路徑與其他法律模式的根本區(qū)別。比例式賠償實(shí)質(zhì)上是規(guī)避責(zé)任確立因果關(guān)系的工具，無(wú)法提供更為公平的結(jié)果，適用范圍也難以界定。應(yīng)當(dāng)區(qū)分真正機(jī)會(huì)和不真正機(jī)會(huì)，只有具有不確定因素的真正機(jī)會(huì)才應(yīng)獲得保護(hù)，其權(quán)利基礎(chǔ)為診療選擇權(quán)，在內(nèi)容上為患者因喪失獲得較好診療結(jié)果的機(jī)會(huì)所致精神損害與純粹經(jīng)濟(jì)利益損失。機(jī)會(huì)損害賠償與知情同意賠償相結(jié)合，可以更全面地保護(hù)患者自主權(quán)。
關(guān)鍵詞：機(jī)會(huì)喪失；因果關(guān)系；比例式賠償；診療選擇權(quán)；真正機(jī)會(huì)
作者：滿(mǎn)洪杰（法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院副教授）
論機(jī)動(dòng)車(chē)等特殊動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的登記對(duì)抗效力
內(nèi)容摘要：依《物權(quán)法》第24條，特殊動(dòng)產(chǎn)以交付為所有權(quán)變動(dòng)要件，但未經(jīng)登記不得對(duì)抗善意第三人�！吧埔獾谌恕�，應(yīng)僅指不知道或不應(yīng)知道所有權(quán)在當(dāng)事人之間發(fā)生了變動(dòng)而對(duì)同一標(biāo)的物享有物權(quán)的人；“不得對(duì)抗”，意謂未登記的特殊動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)人不享有可排斥該善意第三人權(quán)利或優(yōu)先于其權(quán)利實(shí)現(xiàn)的法律地位。其中，第三人善意與否，應(yīng)結(jié)合特殊動(dòng)產(chǎn)的占有與登記兩種公示外觀具體判斷。由此，第24條所包含的登記對(duì)抗效力問(wèn)題，可以轉(zhuǎn)化為無(wú)權(quán)處分中受讓人的善意取得問(wèn)題。如此作解，則未經(jīng)登記的特殊動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)仍屬完全所有權(quán)，只是在與信賴(lài)?yán)嫦鄾_突時(shí)應(yīng)服從于法律對(duì)交易安全的保護(hù)。藉此，也可以簡(jiǎn)單化解登記對(duì)抗主義下法律適用的諸多解釋難題。
關(guān)鍵詞：特殊動(dòng)產(chǎn)；交付生效；登記對(duì)抗；善意取得
作者：鄭永寬（法學(xué)博士，廈門(mén)大學(xué)法學(xué)院副教授）
區(qū)別技術(shù)在參照指導(dǎo)性案例之司法實(shí)踐中的應(yīng)用及其改進(jìn)
——以指導(dǎo)性案例第24號(hào)為分析對(duì)象
內(nèi)容摘要：在奉行遵循先例原則的普通法之運(yùn)行中，區(qū)別技術(shù)居于核心地位，其基本含義是法官比較先例與待決案件之間是否具有相似性。這對(duì)我國(guó)的案例指導(dǎo)制度也具有重要的借鑒意義。通過(guò)對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐中引述了指導(dǎo)性案例第24號(hào)的裁判文書(shū)加以梳理可以發(fā)現(xiàn)，法官們?cè)谶\(yùn)用區(qū)別技術(shù)來(lái)否定參照指導(dǎo)性案例時(shí)，能以案件事實(shí)或者法律適用不相似作為論證理由，但這種運(yùn)用比較粗糙和混亂，甚至存在矛盾之處。即使在那些運(yùn)用區(qū)別技術(shù)來(lái)肯定參照指導(dǎo)性案例的裁判文書(shū)中，也存在著將特定指導(dǎo)性案例擴(kuò)展到其他類(lèi)型案件的“跨界”適用，其中包含著不少隱患。目前，區(qū)別技術(shù)在參照指導(dǎo)性案例之司法實(shí)踐中的運(yùn)用，仍處于自發(fā)探索的初級(jí)階段，需要從多方面加以改進(jìn)和完善，具體包括提供更多類(lèi)型豐富的指導(dǎo)性案例、細(xì)化制度設(shè)計(jì)中操作性較強(qiáng)的技術(shù)性規(guī)定、借助程序性手段形成有效規(guī)制以及結(jié)合其他司法制度創(chuàng)新，等等。區(qū)別技術(shù)的改進(jìn)和提升，能夠有效推動(dòng)法官在參照指導(dǎo)性案例時(shí)從自發(fā)走向自覺(jué)，進(jìn)而充分發(fā)揮案例指導(dǎo)制度的應(yīng)然價(jià)值。
關(guān)鍵詞：區(qū)別技術(shù)；指導(dǎo)性案例；因果關(guān)系；裁判要點(diǎn)；裁判理由
作者：孫光寧（法學(xué)博士，山東大學(xué)（威海）法學(xué)院教授）
視點(diǎn):建設(shè)中國(guó)特色法治體系研究
論司法職權(quán)內(nèi)部配置的優(yōu)化
內(nèi)容摘要：在每一輪司法體制改革中，優(yōu)化司法職權(quán)配置的問(wèn)題都作為改革的一項(xiàng)重要任務(wù)被提及，但是究竟如何優(yōu)化司法職權(quán)配置，需要對(duì)司法實(shí)踐中真正存在的問(wèn)題進(jìn)行深入地分析。權(quán)力本身是一種關(guān)系，優(yōu)化司法職權(quán)配置的核心問(wèn)題是如何正確處理司法職權(quán)與其他國(guó)家權(quán)力之間、司法職權(quán)內(nèi)部不同主體之間的關(guān)系。本文在對(duì)司法職權(quán)內(nèi)部關(guān)系進(jìn)行深入調(diào)研和分析的基礎(chǔ)上，從法院檢察院上下級(jí)之間的職權(quán)配置、同一法院檢察院內(nèi)部不同主體之間的職權(quán)配置，以及司法職權(quán)與司法事務(wù)、司法職權(quán)與司法管理權(quán)、司法職權(quán)與司法監(jiān)督權(quán)之間的權(quán)力關(guān)系等方面論述了司法職權(quán)內(nèi)部配置的優(yōu)化問(wèn)題。
關(guān)鍵詞：司法職權(quán)；權(quán)力關(guān)系；司法改革
作者：張智輝（法學(xué)博士，湖南大學(xué)法學(xué)院教授）
論失信的行政聯(lián)合懲戒及其法律控制
內(nèi)容摘要：失信的行政聯(lián)合懲戒是社會(huì)信用體系建設(shè)迄今為止頗具侵害性與威懾力的手段之一，是中國(guó)特有的一種制度設(shè)計(jì)。失信的行政聯(lián)合懲戒是在根據(jù)原有法律規(guī)定對(duì)失信者進(jìn)行制裁的基礎(chǔ)之上，再次在經(jīng)濟(jì)、社會(huì)活動(dòng)中對(duì)失信者設(shè)置障礙或進(jìn)行限制的制度安排，因而不同于為了促進(jìn)被執(zhí)行人履行生效法律文書(shū)確定的義務(wù)的強(qiáng)制執(zhí)行措施。作為事前預(yù)防模式的失信行政聯(lián)合懲戒能夠彌補(bǔ)傳統(tǒng)事后處罰模式的不足，有效提高社會(huì)誠(chéng)信治理水平。在法律性質(zhì)上，失信行政聯(lián)合懲戒是由多重行政行為疊加而成的制度整體，實(shí)踐中既可能呈現(xiàn)為行政檢查、行政指導(dǎo)等行政事實(shí)行為，亦可呈現(xiàn)為行政處罰、行政許可、行政合同、行政補(bǔ)貼等行政法律行為。鑒于失信行政聯(lián)合懲戒能夠?qū)ι鐣?huì)主體產(chǎn)生重大影響，有必要在行政法治框架下，從法定性、關(guān)聯(lián)性、合比例性及程序設(shè)計(jì)上對(duì)失信行政聯(lián)合懲戒進(jìn)行嚴(yán)格的法律控制。
關(guān)鍵詞：誠(chéng)信；事前預(yù)防；失信行政聯(lián)合懲戒；法律控制
作者：沈毅龍（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院博士研究生）
宅基地“三權(quán)分置”的法實(shí)現(xiàn)
內(nèi)容摘要：基于對(duì)義烏規(guī)則的剖析，宅基地“三權(quán)分置”的實(shí)質(zhì)是本集體成員將農(nóng)村住房跨集體轉(zhuǎn)讓后，產(chǎn)生繼受與宅基地限額內(nèi)轉(zhuǎn)讓的面積相當(dāng)?shù)�、沒(méi)有固定期限限制且無(wú)須向集體繳納使用費(fèi)之宅基地使用權(quán)的資格權(quán)，同時(shí)宅基地使用權(quán)根據(jù)“房地一體”整體讓渡，并經(jīng)重構(gòu)更新為使用權(quán)。資格權(quán)主要限于農(nóng)村住房跨集體轉(zhuǎn)讓這一特定原因催生的宅基地使用權(quán)的受讓權(quán)、優(yōu)先受讓權(quán)、接受贈(zèng)與權(quán)和繼承權(quán)，甚至包括公租房等安置的申請(qǐng)權(quán)；資格權(quán)不同于宅基地分配請(qǐng)求權(quán)，但兩者同屬成員權(quán)的子權(quán)利。資格權(quán)與使用權(quán)的主體分別為本集體成員和一定范圍內(nèi)的非本集體成員。使用權(quán)經(jīng)主體界定、期限限制、費(fèi)用繳納、權(quán)能充實(shí)、物權(quán)登記等系統(tǒng)構(gòu)造后，類(lèi)似于國(guó)有住宅建設(shè)用地使用權(quán)，是不動(dòng)產(chǎn)用益物權(quán)，而非宅基地使用權(quán)上新設(shè)權(quán)利用益物權(quán)。
關(guān)鍵詞：宅基地；集體成員；三權(quán)分置；資格權(quán)；使用權(quán)
作者：高海（法學(xué)博士，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院教授）
有限公司股權(quán)登記的對(duì)抗力研究
內(nèi)容摘要：《公司法》第32條第3款確立了有限公司股權(quán)登記的對(duì)抗力，審判實(shí)踐對(duì)于“誰(shuí)”、基于“何種外觀事實(shí)”、得以對(duì)抗“誰(shuí)”等問(wèn)題還有諸多誤區(qū)，理論上也多有分歧�；谏淌碌怯泴�(duì)抗力一般原理與股權(quán)登記對(duì)抗力的規(guī)范分析，商事登記的對(duì)抗力與公信力、商事登記與信用信息公示、隱名投資與登記對(duì)抗等多對(duì)范疇之別得以認(rèn)清。登記對(duì)抗的適用前提，就在于真實(shí)權(quán)利與公示權(quán)利出現(xiàn)不符。借助于類(lèi)型化分析，股權(quán)處分、隱名出資、公司債權(quán)人保護(hù)、登記股東的債務(wù)強(qiáng)制執(zhí)行等多種場(chǎng)合下股權(quán)登記對(duì)抗的適用情形，以及相應(yīng)“第三人”的厘定，商事登記的對(duì)抗力理論體系得以建構(gòu)。
關(guān)鍵詞：商事登記；信息公示；對(duì)抗力 股權(quán)；善意第三人
作者：李建偉（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授）羅錦榮（北京金杜（深圳）律師事務(wù)所律師）
性侵未成年人案件證明疑難問(wèn)題研究
——兼論我國(guó)刑事證明模式從印證到多元“求真”的制度轉(zhuǎn)型
內(nèi)容摘要：性侵未成年人犯罪案件常呈現(xiàn)以被害人陳述為主要證據(jù)的特殊證據(jù)構(gòu)造，在被告人拒絕作出有罪供述的情形，適用我國(guó)嚴(yán)格的印證證明模式容易導(dǎo)致案件追訴的失敗。性侵未成年人犯罪的案件特征引起的證明難題具有普遍性。借鑒英美法系國(guó)家的證明方法，在性侵未成年人犯罪中，應(yīng)建立“被害人陳述可信性”的證據(jù)審查標(biāo)準(zhǔn)，完善被害人陳述的取得與審查的程序機(jī)制以防范錯(cuò)案的發(fā)生。應(yīng)當(dāng)以特殊類(lèi)型犯罪中刑事證明疑難問(wèn)題的解決為契機(jī)，推動(dòng)我國(guó)刑事證明制度從單一的“印證”模式逐步向印證為主體的多元“求真”路徑轉(zhuǎn)型。
關(guān)鍵詞：性侵未成年人犯罪；印證；證據(jù)類(lèi)型；被害人陳述
作者：向燕（法學(xué)博士，西南政法大學(xué)副教授）
評(píng)注
《合同法》第94條（法定解除）評(píng)注
內(nèi)容摘要：《合同法》第94條是法定解除的基本規(guī)范，其主要目的是讓債權(quán)人免除對(duì)待給付義務(wù)。該條采根本違約抽象規(guī)定和給付障礙類(lèi)型化規(guī)定的混合模式。合同目的不能實(shí)現(xiàn)的含義是債權(quán)人的期待利益根本無(wú)法實(shí)現(xiàn)。需結(jié)合具體的給付障礙類(lèi)型及嚴(yán)重程度確定解除權(quán)是否成立。
關(guān)鍵詞：法定解除權(quán)；合同目的無(wú)法實(shí)現(xiàn)；給付障礙
作者：趙文杰（法學(xué)博士，華東政法大學(xué)法律學(xué)院講師）