1.走向認(rèn)知科學(xué)的法學(xué)研究——從法學(xué)與科學(xué)的關(guān)系切入
王凌皞，法學(xué)博士，浙江大學(xué)光華法學(xué)院講師。
摘要 從知識史的角度看，法學(xué)與科學(xué)的交匯，呈現(xiàn)出法律社會科學(xué)與法律認(rèn)知科學(xué)兩波前后相繼的浪潮。這一趨勢促使法律學(xué)者重新反思法學(xué)與科學(xué)的關(guān)系。傳統(tǒng)法學(xué)基于“意義無涉”與“價值無涉”兩點(diǎn)理由，拒絕對法律問題的科學(xué)研究，但這種自我辯護(hù)忽視了法律實(shí)踐的規(guī)約性特征和法律價值的科學(xué)基礎(chǔ)。法律認(rèn)知科學(xué)的溫和科學(xué)主義研究方式，從新的角度解決法學(xué)的固有問題，有助于法律的工具價值與目的價值之實(shí)現(xiàn)。在垂直整合的框架中，認(rèn)知科學(xué)、社會科學(xué)和傳統(tǒng)法學(xué)各自占據(jù)不同的位置，以合理分工的方式推進(jìn)法學(xué)學(xué)術(shù)的發(fā)展，追求人類知識大匯聚的智識理想。
關(guān)鍵詞： 法律認(rèn)知科學(xué) 法律社會科學(xué) 法學(xué) 科學(xué) 垂直整合
2.寬嚴(yán)相濟(jì)與中庸反腐
何家弘，美國西北大學(xué)法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院刑事法律科學(xué)研究中心副主任、教授。
摘要 寬嚴(yán)相濟(jì)是具有中國特色的刑事政策，是中國傳統(tǒng)文化中的中庸之道在打擊和預(yù)防犯罪中的運(yùn)用。面對多年積累的腐敗犯罪案件，中國需要在查處腐敗中運(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。以寬濟(jì)嚴(yán)，就要適度寬恕舊罪，就要明確寬嚴(yán)界線，就要少用慎用死刑，其要旨是公正透明。以嚴(yán)濟(jì)寬，就要既打“老虎”也打“蒼蠅”，就要既查官貪也查民貪，就要既抓受賄也抓行賄，其要務(wù)是全面徹查。采取寬嚴(yán)相濟(jì)的政策有助于保持查處腐敗的常態(tài)并取得反腐敗的長效。
關(guān)鍵詞： 反腐敗 寬嚴(yán)相濟(jì) 中庸之道
3.特別法條優(yōu)于普通法條適用——以金融詐騙罪行為類型的意義為分析視角
蔡道通，法學(xué)博士，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要 特別法條與普通法條競合時，是否可以重法優(yōu)于輕法為補(bǔ)充適用，近年來成為理論界爭議的話題�；卮疬@一問題的關(guān)鍵，是充分認(rèn)識刑法立法中行為類型化的價值，金融詐騙罪行為類型化的研究就是一個適當(dāng)?shù)姆治鲆暯�。相對于普通詐騙罪而言，立法對于金融詐騙罪的被害人采取的是弱保護(hù)的刑事政策立場。對于金融詐騙犯罪等所涉及的特別法條，其各自的行為類型與意義，刑法理論必須給予基本的尊重。金融領(lǐng)域的制度安排，效益價值往往是其首要追求，盡管公平與安全也是制度的底線要求，但其公平和安全的內(nèi)涵已經(jīng)與一般市場領(lǐng)域中的公平、生活領(lǐng)域的安全含義不完全相同。針對市場領(lǐng)域的不法行為，還有民事、行政的規(guī)制手段。而這些構(gòu)成了市場領(lǐng)域刑事立法規(guī)定的犯罪行為類型化或者定型化，以及相應(yīng)的法定刑設(shè)置的價值所在。金融詐騙行為，在任何情形下都不應(yīng)當(dāng)按照生活領(lǐng)域的普通詐騙罪定罪處罰。對于立法已經(jīng)作出罪刑相適應(yīng)原則考量的特別法條，解釋者對立法的尊重才是貫徹罪刑相適應(yīng)原則的體現(xiàn)，特別法條優(yōu)先于普通法條適用的原則理應(yīng)得到堅持。
關(guān)鍵詞： 行為類型化 法條競合 特別法條 罪刑法定原則 金融詐騙犯罪
4.“正犯后正犯”與犯罪參與理論研究
張偉，法學(xué)博士，浙江財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院講師。
摘要 在實(shí)質(zhì)正犯理論視域下，“正犯后正犯”逐漸得到普遍認(rèn)可。作為共動形態(tài)的“正犯后正犯”，明確肯定了幕后參與者的犯罪支配及優(yōu)越的犯罪支配，再次印證了共同犯罪僅系實(shí)現(xiàn)不法的方法類型，揭示了共動現(xiàn)象中各參與犯的不法評價應(yīng)個別且獨(dú)立進(jìn)行。“正犯后正犯”在間接正犯的延長線上極度拓展了正犯的外延，根本上重塑著正犯的形象與內(nèi)涵，也實(shí)質(zhì)性地影響著犯罪參與理論的重構(gòu)。“正犯后正犯”雖衍生于正犯與共犯區(qū)分制立法，卻與限制的正犯概念及二元犯罪參與體系完全相悖，實(shí)質(zhì)上走向了單一正犯概念與單一正犯體系。
關(guān)鍵詞： 正犯后正犯 犯罪支配 限制的正犯 單一正犯
5.論中止自動性判斷的規(guī)范主觀說
周光權(quán)，法學(xué)博士，清華大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要 對于中止犯的減免處罰根據(jù)，應(yīng)當(dāng)并合考慮責(zé)任減少和刑事政策，即在行為人基于己意放棄犯罪或者防止結(jié)果發(fā)生的場合，因?yàn)槠湄?zé)任減少，且從刑罰目的角度看預(yù)防必要性降低，對其就應(yīng)予以獎勵，這是“基于刑罰目的的責(zé)任減少說”。相比客觀說和限定主觀說，主觀說更為合理。主觀說不是倫理動機(jī)上的悔悟或規(guī)范意識覺醒，也不是我國學(xué)者所通常理解的心理學(xué)上的行為人認(rèn)識，而必須被規(guī)范地理解。因此，在我國刑法學(xué)中提倡中止自動性判斷的“規(guī)范主觀說”就是必要的，即行為人內(nèi)心放棄犯罪的“反常”意思決斷能夠被規(guī)范地評價為心態(tài)逆轉(zhuǎn)，且有助于實(shí)現(xiàn)特別預(yù)防及一般預(yù)防目的時，才能認(rèn)定其具有自動性。中止自動性判斷從心理學(xué)主觀說轉(zhuǎn)向規(guī)范主觀說，有可能使中止犯的成立范圍受到限縮，但有利于實(shí)現(xiàn)積極的一般預(yù)防和特別預(yù)防的刑罰目的，保持責(zé)任論和刑罰論的一體性，也更符合體系思考的刑法方法論。
關(guān)鍵詞： 中止犯 責(zé)任減少 刑罰目的 主觀說 規(guī)范評價
6.論城市規(guī)劃法上的空中空間利用制度
肖軍，華東政法大學(xué)比較法博士后、上海社會科學(xué)院法學(xué)研究所副研究員。
摘要 空中空間利用制度是城市規(guī)劃法上的重要制度�？罩袡�(quán)是利用地表之上一定空間的權(quán)利。它被很多國家的法律所規(guī)范，并為空中空間利用提供基礎(chǔ)性支撐。隨著社會的發(fā)展，空中權(quán)與城市規(guī)劃法結(jié)合在一起。從現(xiàn)有實(shí)例來看，空中空間利用主要有人工地基型、容積率轉(zhuǎn)移型和容積率獎勵型三大形態(tài)。它們在城市規(guī)劃法、建筑標(biāo)準(zhǔn)法、文物保護(hù)法等法律和判例中逐步得到制度化。建構(gòu)容積率特例制度、規(guī)定一定的條件和限制、設(shè)置特別許可制度等，是從城市規(guī)劃法角度建構(gòu)空中空間利用制度的主要內(nèi)容。
關(guān)鍵詞： 空中空間利用 城市規(guī)劃法 空中權(quán) 容積率特例
7.行業(yè)慣例與不正當(dāng)競爭
范長軍，德國拜羅伊特大學(xué)法學(xué)博士，華中科技大學(xué)法學(xué)院講師。
摘要 反不正當(dāng)競爭法一般條款具體化的決定標(biāo)準(zhǔn)是利益平衡。良好的行業(yè)慣例是利益平衡的評價依據(jù)。爬蟲協(xié)議目前雖然是行業(yè)公認(rèn)慣例，但不能協(xié)調(diào)搜索引擎服務(wù)中的利益沖突，因而并不是良好的行業(yè)慣例。為了保護(hù)作者、搜索引擎服務(wù)產(chǎn)業(yè)及公眾利益，作品傳播者不能依爬蟲協(xié)議阻止他人搜索。不過，搜索必須遵循一定的限度。在百度與360之間的訴訟中，雙方都實(shí)施了不正當(dāng)競爭行為。
關(guān)鍵詞： 行業(yè)慣例 不正當(dāng)競爭 一般條款 爬蟲協(xié)議
8.論私募股權(quán)眾籌中公開宣傳規(guī)則的調(diào)整路徑——兼評《私募股權(quán)眾籌融資管理辦法(試行)》
劉明，法學(xué)博士，中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所民法室助理研究員。
摘要 改變投融資雙方之間的信息不對稱狀態(tài)，是眾籌融資良性運(yùn)轉(zhuǎn)的基礎(chǔ)條件，而現(xiàn)行私募融資發(fā)行規(guī)則中的公開宣傳禁令，將可能成為制約私募股權(quán)眾籌健康發(fā)展的最主要制度瓶頸。美國《JOBS法案》解除了私募融資中的公開宣傳禁令，轉(zhuǎn)而選擇以投融資主體資格為中心進(jìn)行風(fēng)險監(jiān)管。我國可借鑒此種監(jiān)管思路，通過設(shè)置公開宣傳行為的安全港規(guī)則，允許私募股權(quán)眾籌融資者在履行合格投資者驗(yàn)證義務(wù)的前提下，以符合法律規(guī)定的形式和內(nèi)容，向潛在投資者進(jìn)行公開宣傳。
關(guān)鍵詞： 股權(quán)眾籌 私募融資 公開宣傳 JOBS法案
9.參與分配：解析與檢討
丁亮華，廈門大學(xué)法學(xué)院金融法研究中心兼職研究員，中國人民大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
摘要 在我國有限破產(chǎn)主義立法模式下，為解決不具備破產(chǎn)能力的債務(wù)人向所有債權(quán)人公平有序地清償，強(qiáng)制執(zhí)行中的參與分配程序應(yīng)運(yùn)而生。受此目的牽制，我國的參與分配制度在適用要件上有其特殊構(gòu)成。為了保護(hù)當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)益和程序權(quán)利，實(shí)行參與分配必須準(zhǔn)確把握申請期日、清償順位以及分配程序，并在當(dāng)事人權(quán)利受到侵害時，通過參與分配方案異議和異議之訴予以救濟(jì)。
關(guān)鍵詞： 參與分配 金錢債權(quán) 有限破產(chǎn)主義 強(qiáng)制執(zhí)行
10.再談無權(quán)處分行為的效力——兼論法釋\[2012\]8號第3條的理論基礎(chǔ)
吳光榮，法學(xué)博士，國家法官學(xué)院副教授。
摘要 在我國民法上，標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)雖以交付或者登記為要件，但合同法關(guān)于買賣合同的規(guī)定即足以表明買賣合同不僅具有發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系的效力，也具有引起所有權(quán)發(fā)生移轉(zhuǎn)的效力，故我國民法存在不承認(rèn)物權(quán)行為獨(dú)立性的依據(jù)。在不能廢除無權(quán)處分規(guī)則的背景下，可以將無權(quán)處分所訂立的合同理解為合同的權(quán)利移轉(zhuǎn)效力待定，但其履行效力則不受影響，因而在當(dāng)事人違反合同約定的給付義務(wù)時，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。為回應(yīng)現(xiàn)代交易的復(fù)雜性和階段化，要么將法律行為區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為，要么對合同效力作不同層次的理解。在中國法的語境下，以后者作為法釋\[2012\]8號第3條的理論基礎(chǔ)，也許是一種可供選擇的思維路徑。
關(guān)鍵詞： 無權(quán)處分 合同效力 物權(quán)行為 買賣合同 處分權(quán)
11.試論遺贈的債物兩分效力
莊加園，法學(xué)博士，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授。
摘要 繼承與遺贈被一同規(guī)定于《物權(quán)法》第29條，不免使人認(rèn)為遺贈與繼承均可直接引起物權(quán)變動。由此，產(chǎn)生物權(quán)效力的遺贈將導(dǎo)致承認(rèn)意思主義的物權(quán)變動模式，打破現(xiàn)行法的既有安排。更為重要的是，為保障遺產(chǎn)債務(wù)獲得清償，受遺贈人必須在遺贈物的價值范圍內(nèi)負(fù)有清償債務(wù)義務(wù)，混淆了遺贈與遺囑繼承的差別。此外，為平衡遺產(chǎn)債權(quán)人與遺贈人的利益，必須在現(xiàn)行法補(bǔ)充具體的規(guī)則，以限制受遺贈人行使物權(quán)，導(dǎo)致遺贈人的物權(quán)有名無實(shí)�！段餀�(quán)法》第29條不應(yīng)被解讀為立法者意圖改變既有的遺贈效力，而是堅持傳統(tǒng)的債法效力。
關(guān)鍵詞： 遺贈 繼承 債權(quán)請求權(quán) 物權(quán)效力 債務(wù)清償
12.忠孝與神圣：憲法上服兵役義務(wù)的法理變遷
李富鵬，中國政法大學(xué)法學(xué)院、德國馬普歐洲法律史研究所博士研究生。
摘要 本文以憲法服兵役義務(wù)為研究對象，借由“五五憲草”第127條和“五四憲法”第103條所提供的兩種立憲思路，深入分析服兵役義務(wù)的法理基礎(chǔ)，并探討其對當(dāng)下的現(xiàn)實(shí)意義。服兵役義務(wù)彰顯了國民與國家之間極端的關(guān)系，其將個體權(quán)利與國家主權(quán)的憲法邏輯推到極致，觸及了憲法的生命維度。“五五憲草”與“五四憲法”分別淬于抗日戰(zhàn)爭與朝鮮戰(zhàn)爭的烽火，保持著憲法對生命的真切回應(yīng)與戰(zhàn)爭動員的真實(shí)語境。兩部憲法性文件對于服兵役義務(wù)的論證分別以“忠孝”與“神圣”為法理依據(jù)，形成對立的論證理路。在近代中國與國民的雙重生死攸關(guān)中，建立起了國民與國家的位格階梯與公民的人格結(jié)構(gòu)。
關(guān)鍵詞： 服兵役義務(wù) 憲法 忠孝 神圣 法理變遷
13.矯枉過正：美國侵權(quán)連帶責(zé)任的制度變遷及其啟示
張平華，法學(xué)博士，煙臺大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要 美國侵權(quán)連帶責(zé)任經(jīng)歷了適用范圍從“極窄”到“擴(kuò)張”再到“嚴(yán)格限縮乃至廢止”，利益平衡模式從“單向保護(hù)”到“具體權(quán)衡”的制度變遷。因果關(guān)系、比較過失、免責(zé)和解協(xié)議的效力等內(nèi)部因素推動了內(nèi)生性制度變遷，其基本任務(wù)是如何構(gòu)建起合理的規(guī)范體系。憲法考量、公共政策、法律功能、訴訟程序等外部因素推動了外生性制度變遷，其基本任務(wù)是如何妥善發(fā)揮制度功能、避免濫用連帶責(zé)任。矯枉過正的深層原因是要素和驅(qū)動機(jī)制的復(fù)雜性。我國法上的侵權(quán)連帶責(zé)任未出現(xiàn)大幅度限縮乃至廢止，是因?yàn)轶w系化抑制了激烈的內(nèi)生性制度變遷，轉(zhuǎn)型時期的政策要求趨向于完善連帶責(zé)任規(guī)范體系。
關(guān)鍵詞： 矯枉過正 侵權(quán)連帶責(zé)任 內(nèi)生性制度變遷 外生性制度變遷