1．國際法上的“附屬島嶼”與釣魚島問題
張衛(wèi)彬，安徽財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授、中國社科院法學(xué)所博士后研究人員。
摘要： “附屬物永隨主物”早已確立為國際法的一項(xiàng)原則�；陬I(lǐng)土條約中涉及的“附屬島嶼”條款的解釋與島礁主權(quán)歸屬存在密切關(guān)系，不當(dāng)?shù)慕忉寱䥽?yán)重?fù)p害當(dāng)事國的領(lǐng)土主權(quán)，在國際司法、仲裁和國家實(shí)踐中，確立了地理、政治、歷史和有效控制等判斷基準(zhǔn)，但是，在適用中過于專注條約文本表達(dá)的精確性及相關(guān)嗣后實(shí)踐和實(shí)際控制，而忽視了條約解釋采取的基本方法及法律效果。中日釣魚島爭端也涉及《馬關(guān)條約》第2條規(guī)定的“臺灣全島及所有附屬各島嶼”條款，以及《開羅宣言》、《波茨坦公告》等國際條約的解釋問題。無論從歷史還是行政管轄的標(biāo)準(zhǔn)來看，釣魚島都是臺灣的附屬島嶼，且為日本于1895年先行秘密竊占，然后利用《馬關(guān)條約》涵蓋條款，采取隱含的方式從中國割讓所得。為使在今后的政治談判中能夠做到有理有據(jù)或防范司法訴訟，我國應(yīng)加強(qiáng)對相關(guān)條約的解釋規(guī)則的研究，并進(jìn)一步收集相關(guān)歷史文獻(xiàn)、地圖和管轄依據(jù)，同時(shí)強(qiáng)化對釣魚島主權(quán)的宣示行為。
關(guān)鍵詞： 條約解釋 附屬島嶼 釣魚島
2. 基本權(quán)利的社會功能
李忠夏，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院副教授。
摘要：在國家與市民社會二元分立的前提下，基本權(quán)利的主要功能在于防止國家公權(quán)力對個(gè)體自由的侵犯，并形成以“防御權(quán)”為核心的基本權(quán)利體系，對基本權(quán)利的解讀主要受功利主義的影響，集中體現(xiàn)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的社會自治。但隨著自由經(jīng)濟(jì)問題的凸顯，市民社會的理想結(jié)構(gòu)也呈現(xiàn)出了內(nèi)在困境，基本權(quán)利的功能也不能僅以保障個(gè)體自由加以涵蓋。社會領(lǐng)域日益分化，市民社會分化為利益和功能各不相同的社會子系統(tǒng)，基本權(quán)利需要在社會不同層面的自由之間實(shí)現(xiàn)“價(jià)值權(quán)衡”�；緳�(quán)利實(shí)現(xiàn)了由對抗國家向社會整合的轉(zhuǎn)變，甚至在某種程度上反而擴(kuò)充了國家權(quán)力，如果仍以傳統(tǒng)目光審視今日基本權(quán)利之功能，則不免使基本權(quán)利的保護(hù)難以適應(yīng)社會的變遷。國家與社會的融合趨勢明顯，其背后是社會系統(tǒng)的功能分化，由此構(gòu)成不同社會功能系統(tǒng)之間既分化、又耦合的關(guān)系，今天的基本權(quán)利的教義學(xué)體系恰是對這種社會變遷的回應(yīng)。
關(guān)鍵詞： 基本權(quán)利 社會功能 法教義學(xué) 結(jié)構(gòu)耦合 市民社會
3. 合法行為與違法行為的區(qū)分及其意義——以民法學(xué)為考察領(lǐng)域
常鵬翱，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院副教授。
摘要：在法律事實(shí)中，行為有合法行為和違法行為之分，這是針對不同類型的法律規(guī)范的要件所為的區(qū)分。從法律效果對法律要件的約束來看，違法行為是與損害賠償?shù)蓉?zé)任關(guān)聯(lián)的法律要件，合法行為則無這種形態(tài)的法律效果。從法律要件的構(gòu)成來看，違法行為是包含違法性要素的法律要件，合法行為沒有這種構(gòu)成要素。這種區(qū)分既涵括了法律規(guī)范的完整結(jié)構(gòu)，又體現(xiàn)了法律規(guī)范的評價(jià)機(jī)制，是實(shí)現(xiàn)法律事實(shí)體系化的必要基礎(chǔ)，不能被行為的其他分類所替代。而且，明晰了這種區(qū)分，還能澄清合法行為、違法行為在其他語境下的含義，有助于相關(guān)法律規(guī)范的準(zhǔn)確理解和適用。
關(guān)鍵詞： 法律事實(shí) 合法行為 違法行為 法律要件 法律效果
4. 民事推定法律效果之再思考——以當(dāng)事人訴訟權(quán)利的變動為視角
張海燕，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要：將民事推定的法律效果與證明責(zé)任直接勾連的研究范式具有邏輯上的不周延性。從當(dāng)事人訴訟權(quán)利變動的角度來看，推定在改變證明對象、減緩?fù)贫ㄊ芤娣阶C明負(fù)擔(dān)的同時(shí)，賦予了推定不利方推翻推定的程序反駁權(quán)。這樣可以重新審視民事推定的法律效果：證明責(zé)任轉(zhuǎn)移是推定不利方行使反駁權(quán)時(shí)的一種外在程序表現(xiàn)，并非推定的必然法律效果；舉證責(zé)任倒置則是與推定并列的一種減緩當(dāng)事人證明負(fù)擔(dān)的方式，在邏輯結(jié)構(gòu)和證明負(fù)擔(dān)分配上與推定存在本質(zhì)區(qū)別。
關(guān)鍵詞： 民事推定 法律效果 證明責(zé)任 訴訟權(quán)利變動 程序反駁權(quán)
5. 論金融消費(fèi)者概念界定
楊東，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心研究員。
摘要：在當(dāng)前以互聯(lián)網(wǎng)金融為代表的金融混業(yè)不斷加劇的背景下，筆者立足金融學(xué)等理論，為投資者身份嬗變提供理論依據(jù)，明確提出包含各類投資者在內(nèi)的統(tǒng)一的金融消費(fèi)者概念，將從金融機(jī)構(gòu)購買金融商品或服務(wù)的自然人、法人或其他組織均界定為金融消費(fèi)者，并將其分為專業(yè)金融消費(fèi)者和一般金融消費(fèi)者。專業(yè)投資機(jī)構(gòu)和具有一定財(cái)力、專業(yè)能力和風(fēng)險(xiǎn)承受能力的主體是專業(yè)金融消費(fèi)者，排除適用保護(hù)其他金融消費(fèi)者的制度。應(yīng)授權(quán)監(jiān)管者依據(jù)市場情勢變更調(diào)整專業(yè)金融消費(fèi)者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，采用動態(tài)類型化的概念界定方式，實(shí)現(xiàn)對弱勢消費(fèi)者的傾斜保護(hù)和金融安全等金融法的價(jià)值目標(biāo)。
關(guān)鍵詞：金融消費(fèi)者概念 互聯(lián)網(wǎng)金融 動態(tài)類型化
6. 論互聯(lián)網(wǎng)金融刑法規(guī)制的“兩面性”
劉憲權(quán)，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)教授。
摘要：基于互聯(lián)網(wǎng)金融目前缺乏完備的征信體系和規(guī)范的融資模式等原因，在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域容易產(chǎn)生擅自設(shè)立金融機(jī)構(gòu)罪、非法經(jīng)營罪、非法吸收公眾存款罪等多種犯罪。這些刑事風(fēng)險(xiǎn)凸顯了對互聯(lián)網(wǎng)金融活動進(jìn)行刑法規(guī)制的必要性。無論是從金融形式的創(chuàng)新角度，還是從互聯(lián)網(wǎng)金融的價(jià)值和作用角度看，互聯(lián)網(wǎng)金融均是一種重大的金融創(chuàng)新，而這也決定了刑法對互聯(lián)網(wǎng)金融活動的規(guī)制應(yīng)保持一定的限度性，以免阻滯甚或扼殺創(chuàng)新。針對互聯(lián)網(wǎng)金融，刑法應(yīng)當(dāng)進(jìn)行限縮性規(guī)制，擺正其作為社會最后一道防線的地位，有所為，有所不為。
關(guān)鍵詞：互聯(lián)網(wǎng)金融 刑事風(fēng)險(xiǎn) 金融創(chuàng)新 必要性 限縮性
7. 中止犯自動性的目的限縮
彭文華，法學(xué)博士，蘇州大學(xué)王健法學(xué)院教授。
摘要：中止犯的自動性的文本含義寬泛，需要適當(dāng)限縮才能成為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。消極的文義限縮、積極的文義限縮、抽象的文義限縮以及折中說具有解釋的隨意性，缺乏令人信服的理由和根據(jù)。刑法設(shè)立中止犯的主要目的，在于對犯罪人的危險(xiǎn)人格在犯罪過程中實(shí)現(xiàn)的良性轉(zhuǎn)化給予褒揚(yáng)與激勵(lì)。刑罰的強(qiáng)度和時(shí)限是以犯罪人危險(xiǎn)人格發(fā)生良性轉(zhuǎn)化的程度來衡量的。與我國刑法有關(guān)中止犯的定性及其處罰規(guī)定相適應(yīng)，犯罪人的人格由惡向善發(fā)生質(zhì)的轉(zhuǎn)化應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定中止犯自動性的根本依據(jù)�；谌祟惖幕緝r(jià)值觀念、利他的價(jià)值觀念和個(gè)人良善的價(jià)值觀念停止犯罪，應(yīng)認(rèn)定為犯罪中止。在判斷犯罪人是否基于良善人格停止犯罪時(shí)，原則上應(yīng)當(dāng)以行為時(shí)一般人的經(jīng)驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)，特殊情形下應(yīng)當(dāng)以行為人的經(jīng)驗(yàn)為標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：中止犯 自動性 未遂犯 文義限縮 目的限縮
8. 公眾輿論與以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪的擴(kuò)張適用
徐光華，法學(xué)博士，江西財(cái)經(jīng)大學(xué)副教授。
摘要：近年來，在公眾高度關(guān)注的領(lǐng)域，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪被過度擴(kuò)張適用，如在道路交通安全、食品與藥品安全、社會治安與社會秩序領(lǐng)域等。擴(kuò)張適用該罪是順應(yīng)公眾輿論的重刑主義、重罪主義訴求，呈現(xiàn)出混亂性。審判實(shí)踐中該罪與其他罪之間的界限仍然模糊，同案異判現(xiàn)象較為突出。公眾輿論推進(jìn)了該罪的過度擴(kuò)張適用，將社會問題司法化，忽略了被告人的基本訴訟權(quán)利，意見表達(dá)也不是建立在案件事實(shí)與法律適用的基礎(chǔ)之上。審判實(shí)踐中通過“以刑制罪”來實(shí)現(xiàn)公眾輿論要求嚴(yán)懲犯罪的訴求，是功利主義的裁判觀，背離了罪刑法定原則。防范該罪的過度擴(kuò)張適用，應(yīng)進(jìn)一步明確彈性條款的解釋原則，優(yōu)化刑事立法，注重對公眾輿論的引導(dǎo)，著手解決特定的社會問題。
關(guān)鍵詞：以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪 公眾輿論 擴(kuò)張適用
9. 論我國《著作權(quán)法》中的“轉(zhuǎn)播”——兼評近期案例和《著作權(quán)法修改草案》
王遷，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)教授。
摘要：我國《著作權(quán)法》在規(guī)定著作權(quán)人和廣播組織的專有權(quán)利時(shí)，均使用了“轉(zhuǎn)播”一詞，但未對其下定義，由此引發(fā)了“轉(zhuǎn)播”能否涵蓋各種同步傳播手段的爭議。根據(jù)《伯爾尼公約》對“廣播及相關(guān)權(quán)利”的規(guī)定，《著作權(quán)法》中的“廣播權(quán)”定義中的“有線傳播或者轉(zhuǎn)播”既包括有線轉(zhuǎn)播，也包括無線轉(zhuǎn)播。為使同一條文中的邏輯保持統(tǒng)一，“廣播權(quán)”定義中的“有線”應(yīng)與“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”定義中的“有線”具有相同含義，能涵蓋互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播�！吨鳈�(quán)法》為廣播組織規(guī)定“轉(zhuǎn)播權(quán)”的立法原意是控制傳統(tǒng)的無線和有線電視轉(zhuǎn)播。在給予廣播組織更強(qiáng)保護(hù)的新條約尚未締結(jié)，以及國際上對此問題仍存在爭議的情況下，不宜將廣播組織權(quán)條文中“轉(zhuǎn)播”解釋為包括互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播。
關(guān)鍵詞：廣播權(quán) 廣播組織權(quán) 轉(zhuǎn)播權(quán) 互聯(lián)網(wǎng)轉(zhuǎn)播
10. 承諾方式制度比較研究——以我國《合同法》與《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》為例
朱巖，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心專職研究員；潘瑋璘，中國人民大學(xué)法學(xué)院2013級博士研究生。
摘要：在有關(guān)國際貨物貿(mào)易的判決與仲裁中，應(yīng)盡量保持《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的自身獨(dú)立性，原則上不能引用《合同法》的規(guī)定。就承諾方式而言，結(jié)合《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第66條的規(guī)定，可將默示承諾(《合同法》第22條后半句)劃分為“積極作為的默示”和“不作為的默示”；后者亦可被認(rèn)定為一種特殊的意思表示，以“不作為”的方式完成承諾意思的“到達(dá)”�！豆s》要求承諾須以積極作為的方式完成，且能夠“到達(dá)”并適用“到達(dá)主義”，限制了非履行行為作出承諾的方式。在解釋《公約》時(shí)，可將非履行行為適用于《公約》第18條第3款而非第1款，以放寬須對特定行為予以通知的要求。
關(guān)鍵詞：承諾方式 不作為的默示 通知到達(dá)
11. 羅馬法中的信用委任及其在現(xiàn)代法中的繼受——兼論羅馬法中的信用證問題
徐國棟，法學(xué)博士，廈門大學(xué)法學(xué)院羅馬法研究所教授。
摘要：羅馬法中的信用委任是一人委托他人對第三人貸款，該人擔(dān)保第三人對貸款人還款的法律制度。它包括委任人與受任人之間的委任關(guān)系，受任人與第三人之間的借貸關(guān)系和委任人與貸款人之間的保證關(guān)系。羅馬法承認(rèn)信用委任的合法性主要是為了滿足銀行業(yè)的需要，因?yàn)殂y行是主要的受任人。信用委任制度至今得到了至少9個(gè)國家和地區(qū)的立法的繼受。如果我國對之予以繼受可以解決意欲的借款人信用不足問題和意欲的貸款人和融資援助需求人擔(dān)保資力不足問題。羅馬法中的錢莊主承保是當(dāng)時(shí)的信用證。它與信用委任的區(qū)別只是委任人對第三人向受任人還款不負(fù)保證責(zé)任。它也是一種依托于銀行業(yè)的交易。
關(guān)鍵詞：信用委任 信用證 銀行業(yè) 錢莊主承保 銀行無條件擔(dān)保
12. 《唐律疏議》中的“及”字例析——傳統(tǒng)中國的立法技術(shù)一瞥
張?zhí)锾�，法學(xué)博士，沈陽師范大學(xué)法學(xué)院講師。
摘要：展現(xiàn)中國古代立法技術(shù)的“八字例”中，包括“及”字。唐律以“及”字分隔特定內(nèi)容，其適用情形可分為兩類：一是開放式地列舉典型事項(xiàng)以描述大略，常見于對人、事、物的解釋說明；二是窮舉各種可能以限定范圍，常見于描述行為及多個(gè)行為人之間相互牽連的關(guān)系。定律廣泛使用“及”字，而不拘泥于“同罰”。律條中用“及”字，符合“互文省文之法”，體現(xiàn)輕重權(quán)衡之理，集連貫與分類效應(yīng)于一字中，提示異質(zhì)同構(gòu)、異事同罰的條件性。律典中所用的“及”字，往往是在含混列舉與準(zhǔn)確分隔之間切換，體現(xiàn)了法律用語在細(xì)致與簡約中求取平衡。
關(guān)鍵詞： 《唐律疏議》 律學(xué) 八字例 及字例 立法技術(shù)