論營(yíng)利性
史際春，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究中心暨法學(xué)院教授。
摘要 企業(yè)營(yíng)利性的標(biāo)志是投資者暨股東依法得獲取資本的收益。知微見(jiàn)著，這一法律概念與資本有著內(nèi)在關(guān)系，也可為國(guó)有資本的正當(dāng)性提供一個(gè)旁注。國(guó)有資本的價(jià)值就在于將資本的利潤(rùn)用于社會(huì)目的，為社會(huì)福利和公共善治提供物質(zhì)基礎(chǔ)；它只與私人大資本爭(zhēng)利，而不與“民”爭(zhēng)利。厘清營(yíng)利性概念的另一重大實(shí)踐價(jià)值，則是以舉辦者或出資者、股東能否取利為標(biāo)準(zhǔn)，原則上可由某社會(huì)事業(yè)的舉辦者選擇非營(yíng)利或營(yíng)利性經(jīng)營(yíng)方式、以及選擇是否采取公司組織形式，并允許非營(yíng)利組織以贏利方式從事章程設(shè)定的活動(dòng)，以使其可持續(xù)發(fā)展，改善經(jīng)營(yíng)和治理，推動(dòng)慈善、教科文衛(wèi)體、傳播、環(huán)保等社會(huì)事業(yè)的發(fā)展。
關(guān)鍵詞： 營(yíng)利性 資本 私人資本 國(guó)有資本 非營(yíng)利組織
繩結(jié)與利劍：實(shí)質(zhì)課稅原則的事實(shí)解釋功能論
閆海，法學(xué)博士，遼寧大學(xué)法學(xué)院副教授。
摘要 實(shí)質(zhì)課稅原則面臨基本意旨、理論依據(jù)、與稅收法定原則的沖突等諸多爭(zhēng)議，功能再定位是爭(zhēng)議解決的關(guān)鍵。稅法事實(shí)的認(rèn)定是分析實(shí)施課稅原則功能定位的最佳切入點(diǎn)。法律事實(shí)是被納入規(guī)范調(diào)整具有法律意義的事實(shí)，同一事實(shí)被不同部門法同時(shí)規(guī)范，因規(guī)范視角差異，而構(gòu)建為不同的法律事實(shí)。與私法事實(shí)注重意思表示不同，經(jīng)濟(jì)屬性是稅法事實(shí)的本質(zhì)特征，依據(jù)征稅事實(shí)的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)解釋事實(shí)，形成稅法固有的原則，即實(shí)質(zhì)課稅原則。事實(shí)解釋功能是實(shí)質(zhì)課稅原則的唯一功能，經(jīng)濟(jì)的實(shí)質(zhì)主義才是實(shí)質(zhì)課稅原則的基本意旨。實(shí)質(zhì)課稅原則與量能課稅原則分工協(xié)作，并統(tǒng)一于稅收公平原則。
關(guān)鍵詞： 實(shí)質(zhì)課稅原則 法律事實(shí) 征稅事實(shí) 事實(shí)解釋功能
原則還是例外：經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)主義作為金融交易一般課稅原則的反思
湯潔茵，法學(xué)博士，中國(guó)青年政治學(xué)院講師。
摘要 在金融領(lǐng)域中，以金融交易的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)作為課稅基礎(chǔ)被視為稅收公平和稅收中性的必然要求，因?yàn)榻鹑诤愕刃允沟媚骋唤鹑谫Y產(chǎn)能夠用其他類型的工具予以復(fù)制。然而，根據(jù)作為反避稅的重要司法工具的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)主義，交易的法律形式只有在交易不具有合理商業(yè)目的和/或無(wú)經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)的情況下才能夠被忽視。事實(shí)上，并非所有的金融交易都是以避稅為目的的。對(duì)不具有避稅目的的金融交易也適用經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)課稅原則并無(wú)正當(dāng)理由。盡管金融交易與非金融交易之間的區(qū)別漸趨模糊，但在經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)主義適用方面，金融交易與非金融交易并無(wú)實(shí)質(zhì)性的區(qū)別。
關(guān)鍵詞： 金融交易 經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì) 金融恒等性 法律形式 稅收中性
論過(guò)程性信息的本質(zhì)——以上海市系列政府信息公開(kāi)案為例
楊登峰，法學(xué)博士，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要 “過(guò)程性信息不公開(kāi)條款”逐漸成為政府信息例外不公開(kāi)的第三條款。在這一條款的適用中，人們常常錯(cuò)誤地將政府信息等同于行政決策或行政決定，將政府信息的制作或獲取過(guò)程等同于行政決策或行政決定的作出過(guò)程，從而將行政決策或行政決定作出之前制作或獲取的信息全部認(rèn)定為過(guò)程性信息。過(guò)程性信息實(shí)質(zhì)上指尚未制作完成的非正式、不完整因而不具有使用價(jià)值的信息，它僅著眼于每個(gè)政府信息自身的形成狀態(tài)而非行政決策或行政決定的全過(guò)程�！斑^(guò)程性”這一概念并未準(zhǔn)確反映這種信息的本質(zhì)，應(yīng)以“未制成”代之。
關(guān)鍵詞： 信息公開(kāi) 過(guò)程性信息 未制成信息 例外不公開(kāi)
行政犯的法律屬性及其責(zé)任——兼及定罪機(jī)制的重構(gòu)
田宏杰，法學(xué)博士，中國(guó)人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心教授，北京市東城區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng)。
摘要 刑法作為所有部門法的后盾與保障，無(wú)論是犯罪圈的劃定還是刑事責(zé)任的追究，既要在形式上受制于其保障的前置法之保護(hù)性規(guī)則的規(guī)定，更要在實(shí)質(zhì)上受制于其與前置法之保護(hù)性規(guī)則共同保障的調(diào)整性規(guī)則的規(guī)定。對(duì)于前者，刑法是補(bǔ)充法、救濟(jì)法；對(duì)于后者，刑法是從屬法、次生法。因而前置法定性與刑事法定量的統(tǒng)一，不僅是包括自然犯與行政犯在內(nèi)的所有刑事犯罪的認(rèn)定機(jī)制，而且是對(duì)刑法與其前置法在犯罪規(guī)制上的定性從屬性與定量獨(dú)立性關(guān)系的揭示與反映。由此決定，行政犯法律責(zé)任的實(shí)現(xiàn)，在程序上應(yīng)以“行政優(yōu)先”為一般原則，在實(shí)體上應(yīng)以“并合實(shí)現(xiàn)”為必要，對(duì)于在先適用的行政責(zé)任形式，與在后適用的刑事責(zé)任形式的競(jìng)合，按照功能相同者予以折抵，功能不同者分別執(zhí)行的原則處理。
關(guān)鍵詞： 行政犯 法律屬性 定罪機(jī)制 行政優(yōu)先 法律責(zé)任
刑法分則規(guī)定之明知：以表現(xiàn)犯為解釋進(jìn)路
陳興良，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院教授。
摘要 在圍繞關(guān)于奸淫幼女的司法解釋的爭(zhēng)議中，刑法分則規(guī)定的明知與刑法總則規(guī)定的明知之區(qū)分并未引起足夠重視。在對(duì)德國(guó)及日本刑法學(xué)界關(guān)于主觀違法要素理論的態(tài)度作了梳理之后，需要明確，有必要接受表現(xiàn)犯的概念，并以此作為刑法分則規(guī)定之明知的解釋進(jìn)路。根據(jù)表現(xiàn)犯的邏輯，刑法分則規(guī)定的明知是主觀違法要素，同時(shí)也是主觀的構(gòu)成要件要素，而刑法總則規(guī)定的明知?jiǎng)t是責(zé)任要素。因此，沒(méi)有刑法分則規(guī)定的明知是欠缺違法性，而沒(méi)有刑法總則規(guī)定的明知是在具備違法性的前提下缺乏有責(zé)性。刑法分則規(guī)定的明知已經(jīng)不是一般意義上的認(rèn)知問(wèn)題，而是一個(gè)反真實(shí)的問(wèn)題。在認(rèn)定刑法分則規(guī)定的明知的時(shí)候，必須從確切性認(rèn)識(shí)的意義上去把握其內(nèi)容，并注重運(yùn)用推定的方法。
關(guān)鍵詞： 明知 主觀違法要素 表現(xiàn)犯
論公司治理的概念與實(shí)現(xiàn)
趙忠龍，法學(xué)博士，云南大學(xué)法學(xué)院講師。
摘要 公司是由不同利益主體組成的人的團(tuán)體，公司治理的核心是要解決集體行動(dòng)的困境與合作問(wèn)題。長(zhǎng)期以來(lái)，“產(chǎn)權(quán)配置”進(jìn)路的公司治理“技術(shù)解”造成了人們對(duì)現(xiàn)代公司和公司治理理解的偏差，屏蔽了現(xiàn)代公司所應(yīng)有的社會(huì)民主內(nèi)涵，以及現(xiàn)代公司治理對(duì)社會(huì)建構(gòu)的價(jià)值和意義。將現(xiàn)代公司治理還原為解決社會(huì)合作的“契約解”，能夠幫助理解股東權(quán)利與制度環(huán)境的相互關(guān)系、公司目的與公司社會(huì)責(zé)任的契合，以及公司治理本身如何實(shí)現(xiàn)合法性與正當(dāng)性。對(duì)于公共性問(wèn)題來(lái)說(shuō)，只有首先達(dá)成“契約解”，“技術(shù)解”才有可能發(fā)揮其功能。在立法文件和公司章程所設(shè)置的公司治理基礎(chǔ)規(guī)則框架內(nèi)，社會(huì)民主協(xié)商機(jī)制能夠通過(guò)“契約解”有效地解決社會(huì)合作和集體行動(dòng)問(wèn)題。
關(guān)鍵詞： 公司治理 契約解 股東權(quán)利 制度環(huán)境 社會(huì)民主
《買賣合同司法解釋》第2條評(píng)析
陸青，法學(xué)博士，浙江大學(xué)法學(xué)院講師。
摘要 預(yù)約合同的認(rèn)定不能僅憑內(nèi)容確定性標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)鍵在于當(dāng)事人是否有明確的未來(lái)訂立本約的意思。預(yù)約合同包括單務(wù)預(yù)約和雙務(wù)預(yù)約，但區(qū)別于附條件的本約、優(yōu)先權(quán)協(xié)議、選擇權(quán)合同。實(shí)踐中同時(shí)存在大量非預(yù)約的認(rèn)購(gòu)書、訂購(gòu)書、預(yù)訂書、意向書、備忘錄等，需根據(jù)情況具體判斷它們的法律性質(zhì)和適用規(guī)則。預(yù)約的效力是使當(dāng)事人產(chǎn)生“誠(chéng)信磋商以訂立本約的義務(wù)”。預(yù)約制度有區(qū)別于締約過(guò)失責(zé)任制度的存在價(jià)值。預(yù)約能否實(shí)際履行應(yīng)根據(jù)預(yù)約未決事項(xiàng)屬于主觀未決事項(xiàng)還是客觀未決事項(xiàng)加以判定。違反預(yù)約的損害賠償應(yīng)根據(jù)締約所處階段進(jìn)行確定，關(guān)注違約與損害之間的因果關(guān)系和可預(yù)見(jiàn)性規(guī)則。原則上不排除當(dāng)事人主張本約履行利益的可能性。
關(guān)鍵詞： 買賣合同預(yù)約 《買賣合同司法解釋》 締約階段論
一般侵權(quán)沖突法的正義取向與我國(guó)司法解釋的制訂
許慶坤，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院副教授。
摘要 歐美現(xiàn)代一般侵權(quán)沖突法復(fù)雜精細(xì)，其背后不僅蘊(yùn)含著對(duì)沖突法正義的追求，而且納入了對(duì)實(shí)體法正義的關(guān)切。我國(guó)最新立法未全面體現(xiàn)實(shí)體法正義，而且與沖突法正義亦有距離。最高人民法院應(yīng)通過(guò)科學(xué)精細(xì)的司法解釋，吸收歐美最新立法和理論成果，區(qū)分行為標(biāo)準(zhǔn)和損害賠償?shù)牟煌瑺?zhēng)點(diǎn)，明確侵權(quán)行為地的具體含義，靈活解釋當(dāng)事人意思自治原則，適當(dāng)釋放最密切聯(lián)系原則的作用空間，藉此將我國(guó)立法推至世界先進(jìn)之列。
關(guān)鍵詞： 一般侵權(quán)沖突法 沖突法正義 實(shí)體法正義
議事之學(xué)與近代中國(guó)的民權(quán)演進(jìn)——從《資政院議事細(xì)則》到《民權(quán)初步》
李啟成，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院副教授。
摘要 《資政院議事細(xì)則》在晚清時(shí)期的出臺(tái)及其實(shí)際運(yùn)作，催生了近代中國(guó)議事之學(xué)（簡(jiǎn)稱“議學(xué)”），孫文在民國(guó)前期編著的《民權(quán)初步》則是“議學(xué)”發(fā)展的高峰�！顿Y政院議事細(xì)則》在實(shí)踐過(guò)程中暴露出來(lái)的學(xué)理問(wèn)題，在《民權(quán)初步》中都得到了較好地解決。但民國(guó)時(shí)期政治的專制獨(dú)裁色彩，導(dǎo)致《民權(quán)初步》不能成其為“民權(quán)初步”，“議學(xué)”本身也淪為無(wú)足重輕的“小道”。批判并清除形形色色的專制土壤，盡量彌合“知”、“行”之間的斷裂，防止各類獨(dú)裁者利用像“議學(xué)”這類先進(jìn)外衣為專制獨(dú)斷背書，既是議學(xué)走向成熟的前提，也是發(fā)達(dá)民權(quán)的必經(jīng)之路。
關(guān)鍵詞： 《資政院議事細(xì)則》 《民權(quán)初步》 議學(xué) 民權(quán)
法庭、司法與地方治理——中世紀(jì)英格蘭地方司法史的法社會(huì)學(xué)解讀
于明，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)法律學(xué)院講師。
摘要 中世紀(jì)英格蘭地方司法的歷史，生動(dòng)展現(xiàn)了法庭與司法在早期國(guó)家治理中的重要角色及其運(yùn)行機(jī)制。圍繞中央與地方之間的關(guān)系，在英國(guó)司法中，始終存在著自上而下的“控制”與地方追求“自治”這兩種不同的趨勢(shì)。這也導(dǎo)致了學(xué)界有關(guān)“集權(quán)”與“分權(quán)”的兩種不同解讀與爭(zhēng)論。從法社會(huì)學(xué)的視角對(duì)其加以分析后可以發(fā)現(xiàn)，中世紀(jì)英格蘭各種法庭的興起與衰弱，實(shí)際上都在不同程度地回應(yīng)著國(guó)家的地方治理難題，并隨著社會(huì)結(jié)構(gòu)的變遷呈現(xiàn)出“控制”與“自治”的相互滲透，預(yù)示著從“劇場(chǎng)化”的單向度控制邁向更為多元、隱蔽與高效的國(guó)家治理策略的轉(zhuǎn)型。
關(guān)鍵詞： 中世紀(jì)英格蘭 司法 地方治理 巡回法庭 治安法官
中國(guó)人民大學(xué)法律碩士人才培養(yǎng)模式創(chuàng)新與實(shí)踐——以“因材施教 分類培養(yǎng)”為中心
龍翼飛, 胡林林