1、訴訟社會(huì)與無訟社會(huì)的辨析和啟示 ——糾紛解決機(jī)制中的國家與社會(huì)
范愉，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：中國法律史的最新研究成果表明，古代中國盡管確實(shí)存在著相對(duì)“無訟”的現(xiàn)象和“息訟” 的努力，但實(shí)際上有不少區(qū)域呈現(xiàn)出“訴訟社會(huì)”的景象，訴訟濫用、欺詐訴訟、惡意訴訟等甚至成為一些地方嚴(yán)重的社會(huì)問題。除了深刻的經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和文化原因外，中央集權(quán)下發(fā)達(dá)的司法體制與民間社會(huì)自治的相對(duì)弱勢(shì)，是形成訴訟社會(huì)的關(guān)鍵要因。當(dāng)訴訟超出社會(huì)和司法的承受力之時(shí)，官府對(duì)訴訟的限制乃至打壓，就成為不可避免的潛規(guī)則。濫訟與訟難交織的惡性循環(huán)，既破壞了司法的公信力，也必然導(dǎo)致社會(huì)治理的混亂和道德失范。歷史經(jīng)驗(yàn)表明，“訴訟社會(huì)”和“無訟社會(huì)”這兩種理想類型，都不能獨(dú)立成為社會(huì)治理的合理模式，現(xiàn)實(shí)的選擇只能是通過多元化糾紛解決機(jī)制來應(yīng)對(duì)各種社會(huì)需求和危機(jī)，從而形成國家法律機(jī)制與社會(huì)自治的協(xié)調(diào)，逐步接近善治。
關(guān)鍵詞： 糾紛解決 訴訟社會(huì) 無訟 司法 社會(huì)自治
2、社會(huì)變遷中的法律修辭變化
李晟，法學(xué)博士，南開大學(xué)法學(xué)院講師
摘要：法律與修辭之間有著密切的聯(lián)系。通過對(duì)法律修辭的歷史加以考察，可以發(fā)現(xiàn)，傳統(tǒng)社會(huì)中的法律修辭側(cè)重于文學(xué)性的積極修辭，現(xiàn)代社會(huì)中的法律修辭則以理性化的消極修辭為主，與推理論證結(jié)合得更加緊密。這種修辭風(fēng)格的變化，反映的是社會(huì)變遷中社會(huì)分工的專業(yè)化。而社會(huì)分工的專業(yè)化與決策過程的民主化并存于現(xiàn)代社會(huì)之中，使得不同修辭風(fēng)格之間存在著競(jìng)爭(zhēng)。這種競(jìng)爭(zhēng)的更深層背景是權(quán)力的競(jìng)爭(zhēng)。
關(guān)鍵詞： 法律修辭 積極修辭 消極修辭 社會(huì)變遷
3、刑法實(shí)質(zhì)解釋論與形式解釋論的透析和批評(píng)
楊興培，華東政法大學(xué)教授
摘要：刑法中任何法條的設(shè)置都是形式與內(nèi)容的統(tǒng)一，也是現(xiàn)象與本質(zhì)的統(tǒng)一。形式與內(nèi)容是一對(duì)范疇，本質(zhì)與現(xiàn)象也是一對(duì)范疇，形式與本質(zhì)并非是絕然對(duì)立反而是可以兼容的。所謂形式解釋論與實(shí)質(zhì)解釋論的流派劃分和理論對(duì)立實(shí)際上是一個(gè)偽命題。刑法一經(jīng)制定頒布就具有凝固的特性，而社會(huì)現(xiàn)實(shí)是一個(gè)流動(dòng)的過程，所以主觀解釋和客觀解釋也不是絕對(duì)的。刑法解釋的基本目標(biāo)是通過對(duì)法律文本的每一個(gè)條款規(guī)定現(xiàn)象的本質(zhì)抽象，測(cè)量其基本的文意字義射程和確定其基本的意思邊界，盡可能明確定義、形成概念，然后根據(jù)形式與內(nèi)容的相互關(guān)系，通過演繹手段對(duì)法律文本規(guī)定形式下的內(nèi)容可以進(jìn)行無限證實(shí)的挖掘，盡可能確立起一個(gè)評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和判斷標(biāo)準(zhǔn)。刑法解釋的過程，實(shí)際上是一個(gè)形式邏輯的思維過程，必須遵守邏輯思維的一般規(guī)律；刑法解釋結(jié)論在實(shí)踐中的運(yùn)用，則是一個(gè)據(jù)以對(duì)各種生活現(xiàn)象和案情情節(jié)的歸納、判斷過程，證偽方法是一個(gè)必要的檢驗(yàn)手段。
關(guān)鍵詞： 實(shí)質(zhì)解釋 形式解釋 邏輯解釋 形式與內(nèi)容 本質(zhì)與現(xiàn)象
4、論危險(xiǎn)故意
歐陽本祺，法學(xué)博士，東南大學(xué)法學(xué)院副教授
摘要 危險(xiǎn)故意是連接實(shí)害故意與過失的鏈條，它的主體是對(duì)危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)與意志，最高端是對(duì)實(shí)害的認(rèn)識(shí)與意志，最低端是對(duì)危險(xiǎn)的過失。在危險(xiǎn)故意中，“行為的知與欲”是一個(gè)不變的要素，“結(jié)果的知與欲”這一要素卻呈忽明忽暗的變化——從“實(shí)害結(jié)果的知與欲”到 “危險(xiǎn)結(jié)果的知與欲”、“危險(xiǎn)結(jié)果的知”再到“危險(xiǎn)結(jié)果的過失”。放火罪危險(xiǎn)犯的故意內(nèi)容只能是對(duì)行為及其實(shí)害結(jié)果的知與欲，而不是對(duì)行為及其危險(xiǎn)結(jié)果的知與欲。危險(xiǎn)駕駛罪是故意犯罪，故意的內(nèi)容為，行為人對(duì)于危險(xiǎn)駕駛行為具有故意，對(duì)于行為所造成的抽象危險(xiǎn)既可以是故意也可以是過失。
關(guān)鍵詞： 危險(xiǎn)故意 實(shí)害故意 過失 認(rèn)識(shí) 意志
5、論共同犯罪中的不作為參與
孫立紅，法學(xué)博士，華東師范大學(xué)法律系講師
摘要：不作為在共同犯罪中的參與形式不能簡(jiǎn)單地按照作為犯的分工方式進(jìn)行區(qū)分，這是因?yàn)椴蛔鳛樵诖嬖诮Y(jié)構(gòu)上與作為有著本質(zhì)的差異。不作為必須與作為犯在構(gòu)成要件上具有等價(jià)性，才有可能在共同犯罪中成立正犯，這種等價(jià)值性不能用傳統(tǒng)的因果關(guān)系說和形式的保證人說加以說明。在對(duì)保證人說確立的形式的保證人義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋的學(xué)說中，應(yīng)采用基于不作為對(duì)結(jié)果的事實(shí)性支配來確定不真正不作為的成立，除此之外，違反功能性的保證人義務(wù)也補(bǔ)充性地成為不作為正犯的標(biāo)準(zhǔn)。不作為的正犯性正是建立在此兩種標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上。
關(guān)鍵詞： 不真正不作為犯 等價(jià)性 事實(shí)支配 功能性保證人義務(wù)
6、反壟斷法承諾制度適用的程序控制
焦海濤，法學(xué)博士，安徽大學(xué)法學(xué)院暨經(jīng)濟(jì)法制研究中心副教授
摘要：在反壟斷法執(zhí)法中引入承諾制度固然能顯著提高執(zhí)法效率，但承諾制度的替代性、靈活性特征決定其在一定程度上是以犧牲反壟斷法的其他價(jià)值為代價(jià)來獲得執(zhí)法效率提升的。為此，對(duì)承諾制度的適用予以法律控制成為必需。相比實(shí)體控制的不易操作、難以固定化，各國立法與實(shí)踐普遍采用程序方式來控制承諾制適用可能帶來的風(fēng)險(xiǎn)。以承諾制度的適用階段為標(biāo)準(zhǔn)，程序控制的內(nèi)容基本可分為“先決程序”、“操作程序”與“后續(xù)程序”三個(gè)方面，這些內(nèi)容在反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)相對(duì)豐富的國家或地區(qū)大同小異。我國《反壟斷法》也規(guī)定了“經(jīng)營者承諾制度”，但各類程序性控制機(jī)制基本沒有建立起來�！斗磯艛喾ā穼�(shí)施逐漸深入的背景下，這是一個(gè)需要解決的現(xiàn)實(shí)問題。
關(guān)鍵詞： 反壟斷法承諾制度 適用風(fēng)險(xiǎn) 程序控制
7、行政審批對(duì)合同效力的影響：理論與實(shí)踐
吳光榮，法學(xué)博士，國家法官學(xué)院副教授
摘要：法律關(guān)于合同須經(jīng)審批的規(guī)定既不屬于《合同法》第52條第（5）項(xiàng)所稱“強(qiáng)制性規(guī)定”，也不同于《物權(quán)法》關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)登記的規(guī)定，因此不能以違反 “強(qiáng)制性規(guī)定 ”為由將未經(jīng)批準(zhǔn)的合同認(rèn)定為無效，但審批指向“前置的”營業(yè)許可時(shí)除外；（2）不能類推適用《物權(quán)法》上的“區(qū)分原則”認(rèn)為審批不影響合同效力，除非審批指向的是權(quán)利變動(dòng)，而非基礎(chǔ)行為。行政審批系合同的特別生效要件，故合同并不因批準(zhǔn)而必然有效；基于信賴保護(hù)原則，合同也不因批準(zhǔn)被撤銷而當(dāng)然失效。因合同或財(cái)產(chǎn)權(quán)屬發(fā)生的爭(zhēng)議應(yīng)通過民事訴訟解決，且當(dāng)事人不得就批準(zhǔn)行為本身提起行政復(fù)議或行政訴訟。在負(fù)有報(bào)批義務(wù)的當(dāng)事人違反報(bào)批義務(wù)時(shí)，可發(fā)生違約責(zé)任與締約過失責(zé)任的競(jìng)合。
關(guān)鍵詞： 合同效力 行政審批 強(qiáng)制性規(guī)定 區(qū)分原則 責(zé)任競(jìng)合
8、債與民事責(zé)任的起源及其相互關(guān)系
魏振瀛，北京大學(xué)法學(xué)院教授
摘要：根據(jù)歷史資料，民法上的債最早起源于古代西亞地區(qū)文明中基于買賣契約和借貸契約的欠物或者欠錢；中國法上的債起源于基于借貸契約和買賣契約的欠錢或者欠物；羅馬法上的債起源于具有私犯性質(zhì)的罰金責(zé)任。債與責(zé)任關(guān)系的發(fā)展經(jīng)歷了不同歷史時(shí)期，表現(xiàn)為五種不同的形態(tài)：債務(wù)與責(zé)任聯(lián)系；債務(wù)與責(zé)任融合；債務(wù)與責(zé)任區(qū)別；責(zé)任與債結(jié)合；責(zé)任與債分離。債與責(zé)任關(guān)系的理論和法律義務(wù)與法律責(zé)任關(guān)系的理論有聯(lián)系，也有區(qū)別。債與責(zé)任關(guān)系的歷史和現(xiàn)狀說明，民事責(zé)任與其他法律責(zé)任既有共同性，又有特殊性。明確債與責(zé)任的關(guān)系，對(duì)于推進(jìn)我國民事立法科學(xué)化和正確司法均有現(xiàn)實(shí)意義。
關(guān)鍵詞： 債的起源 責(zé)任的起源 債與擔(dān)保 債與責(zé)任的關(guān)系
9、論軟件作品修改權(quán)——兼評(píng)“彩虹顯案”等近期案例
王遷，法學(xué)博士，華東政法大學(xué)教授
摘要：“修改權(quán)”并非指作者有權(quán)修改自己的作品，而是指作者有權(quán)禁止他人未經(jīng)許可修改作品�！队�(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》中的“修改權(quán)”在性質(zhì)上有別于《著作權(quán)法》中的“修改權(quán) ”，后者是人身權(quán)利，而前者屬于“演繹權(quán)”這一經(jīng)濟(jì)權(quán)利。只有“代碼化指令序列 ”才構(gòu)成受保護(hù)的計(jì)算機(jī)程序，因此不修改“代碼化指令序列”，僅修改被“代碼化指令” 所調(diào)用的數(shù)據(jù)，并不構(gòu)成對(duì)“修改權(quán)”的侵權(quán)。用戶為改進(jìn)軟件性能和功能而利用“修改工具”在軟件“運(yùn)行過程中”對(duì)軟件運(yùn)行結(jié)果進(jìn)行改動(dòng)，不構(gòu)成侵權(quán)行為。制作并提供 “修改工具”者只要未提供修改后的軟件，也未教唆或幫助直接侵權(quán)，其行為并不直接或間接侵犯“修改權(quán)”。
關(guān)鍵詞： 修改權(quán) 代碼化指令序列 直接侵權(quán) 間接侵權(quán) 技術(shù)措施
10、論擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)的程序
張自合，法學(xué)博士，中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所博士后
摘要：《物權(quán)法》規(guī)定了抵押權(quán)人可以向法院請(qǐng)求拍賣和變賣抵押財(cái)產(chǎn)，但是如何申請(qǐng)、具體適用何種程序申請(qǐng)未予明確，使實(shí)體上的權(quán)利無法獲得司法程序的保障。域外立法關(guān)于擔(dān)保權(quán)實(shí)現(xiàn)的程序主要有訴訟裁判、申請(qǐng)拍賣和非訟裁判三種模式�，F(xiàn)階段我國采用非訟裁判模式具有必要性和可行性，符合程序正當(dāng)和高效的要求，也具備相應(yīng)的理論基礎(chǔ)。同時(shí)，根據(jù)我國強(qiáng)制執(zhí)行程序的現(xiàn)狀，應(yīng)當(dāng)在裁定程序中強(qiáng)化對(duì)債務(wù)人的程序保障。
關(guān)鍵詞： 擔(dān)保物 拍賣 執(zhí)行名義 非訟程序
11、臺(tái)前與幕后：一起清代命案的真相
徐忠明，中山大學(xué)法學(xué)院教授，中山大學(xué)法學(xué)理論與法律實(shí)踐研究中心研究員
摘要：近年來，中國法律史研究者對(duì)清代司法檔案信崇有加，部分學(xué)者甚至對(duì)司法檔案進(jìn)行形式主義的表層解讀。事實(shí)上，司法檔案當(dāng)中存在制作乃至虛構(gòu)的成分。以清代同治十三年廣東羅定州發(fā)生的“梁寬殺妻案”為例，通過對(duì)照分析以廣東巡撫張兆棟和刑部尚書崇實(shí)名義所作的一份刑科題本與本案初審官員杜鳳治所寫的相關(guān)日記，可以發(fā)現(xiàn)，與日記相比，刑科題本中存在比較明顯的虛構(gòu)。這一發(fā)現(xiàn)，旨在提醒中國法律史研究者在研究司法檔案時(shí)，必須保持應(yīng)有的批判態(tài)度，留意其中可能存在的制作或虛構(gòu)。
關(guān)鍵詞： 清代司法檔案 梁寬殺妻案 刑科題本 絞監(jiān)候 杜鳳治