1、法律世界觀紊亂時代的司法、民意和政治??
——以李昌奎案為中心 王啟梁
李昌奎案代表了一類“簡單的”“難辦案件”,無論法官如何決策,處理結(jié)果都不能取得良好的法律效果和社會效果。該案反映出這是一個法律世界觀缺乏整體性和融貫性的時代。民意、司法與政治之間復(fù)雜的互動,以及社會對刑事司法系統(tǒng)的不信任,雖非中國特有的問題,但暴露出部分中國司法人員和學(xué)者對司法公信力、合法性、穩(wěn)定性的理解是單維、偏頗的,缺乏健全的司法理念。經(jīng)由對該案的討論,本文強(qiáng)調(diào),司法應(yīng)該彌合而不是加大法律與社會的差距,如果司法要參與社會變革,它必須滿足民眾對公正的基本心理需求。另一方面,新媒體的興起,使人們得以在事件流中辨識法律的社會意義,多元的法律世界觀有可能獲得融貫。
2、斜向府際稅收競爭的法律規(guī)制?
——以股票轉(zhuǎn)讓所得課稅規(guī)則的變遷為對象 葉 姍
我國股票轉(zhuǎn)讓所得課稅規(guī)則的變遷經(jīng)歷了“征稅—暫免征收—部分恢復(fù)征收—返還部分稅收”四個階段,相應(yīng)的法律文本為《個人所得稅法》、國務(wù)院財稅主管部門或地方政府的稅收規(guī)范性文件,核心內(nèi)容分別是給予、取消以及變相恢復(fù)稅收優(yōu)惠。上述規(guī)則的變遷反映了稅收減免權(quán)在中央財稅主管部門與地方政府之間的分配及其沖突,這種斜向府際稅收競爭越來越激烈。斜向府際稅收競爭的產(chǎn)生,源于財政分權(quán)不盡規(guī)范和規(guī)則設(shè)計不甚合理等制度成因,它形式上違反稅收法定、稅收公平和稅收效率原則,實質(zhì)上也侵害了稅收征納各方的合法權(quán)益。法律上應(yīng)當(dāng)對此進(jìn)行規(guī)制,既要減少稅收競爭發(fā)生的可能性,又要解決稅收競爭引發(fā)的問題。
3、醫(yī)療管理損害責(zé)任與法律適用 楊立新
醫(yī)療管理損害責(zé)任是《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的醫(yī)療損害責(zé)任中的一種具體類型,與醫(yī)療倫理損害責(zé)任、醫(yī)療技術(shù)損害責(zé)任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任一道,構(gòu)成醫(yī)療損害責(zé)任的類型體系。醫(yī)療管理損害責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用《侵權(quán)責(zé)任法》第54條的規(guī)定確定賠償責(zé)任,但與該法第34 條第1款規(guī)定的用人單位責(zé)任構(gòu)成競合關(guān)系,受害患者可以根據(jù)自己的利益選擇法律。
4、刑事政策視野中犯罪未完成形態(tài)立法模式的理性建構(gòu) 柳忠衛(wèi)
犯罪未完成形態(tài)的立法模式是客觀主義犯罪觀和主觀主義犯罪觀在犯罪未完成形態(tài)上的立法體現(xiàn)。犯罪未完成形態(tài)立法模式不僅決定著犯罪圈的大小,而且征表和反映了國家的刑事政策取向和對不同行為的刑事政策態(tài)度。中國現(xiàn)行犯罪未完成形態(tài)立法模式的主要缺陷是:刑法總則的立法模式與分則的犯罪構(gòu)成模式相矛盾;刑事立法對犯罪預(yù)備行為處罰的泛化和刑事司法對犯罪預(yù)備行為處罰的異化致使罪刑法定原則受到挑戰(zhàn);刑事立法對犯罪未遂行為處罰的主觀化不當(dāng)?shù)財U(kuò)張了可罰的未遂行為的范圍。中國對犯罪未完成形態(tài)的立法模式應(yīng)當(dāng)進(jìn)行如下改革:犯罪預(yù)備行為處罰的例外化;犯罪未遂行為處罰的客觀化;犯罪中止行為認(rèn)定的合理化。
5、論刑法中的沒收 張明楷
我國刑法既規(guī)定了一般沒收,也規(guī)定了特別沒收。一般沒收具有存在的理由,不應(yīng)廢除。沒收供犯罪所用的本人財物,雖然具有沒收財產(chǎn)刑的內(nèi)容,但只能歸入保安處分;對“供犯罪所用的本人財物"應(yīng)限制解釋為“供犯罪所用的,并且與違禁品相當(dāng)?shù)谋救素斘?/font>"!胺缸锓肿舆`法所得的一切財物"是指符合犯罪構(gòu)成要件的違法行為所得的一切財物,不以行為人具有責(zé)任為前提,對之適用沒收規(guī)定時,應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同種類的沒收,并實現(xiàn)相關(guān)規(guī)定的目的。?
6、刑事訴訟法再修改后刑事警察權(quán)與公民權(quán)的平衡 陳衛(wèi)東
刑事訴訟中的警察權(quán)是維護(hù)社會安全的公共權(quán)力,然而,如果其行使越過法律的界限,就會侵犯公民的合法權(quán)利。刑事訴訟法再修改過程中社會上出現(xiàn)的對“秘密拘捕”的質(zhì)疑,就反映出公眾對刑事警察權(quán)不當(dāng)行使的擔(dān)憂。因此,在《刑事訴訟法》修正之后制定司法解釋時,應(yīng)在細(xì)化限制刑事警察權(quán)的相關(guān)規(guī)定,兼顧人權(quán)保障,設(shè)置違反程序的后果,以實現(xiàn)刑事警察權(quán)與公民權(quán)之間的平衡。
7、論我國審前羈押制度的完善 卞建林
審前羈押在我國成為對待犯罪嫌疑人的常態(tài)化處置方式,其主要原因在于混同了逮捕與羈押從而導(dǎo)致司法審查的缺失以及司法救濟(jì)的虛無。應(yīng)當(dāng)從根本上對審前羈押制度進(jìn)行改革,實現(xiàn)逮捕與羈押相分離,將逮捕定位于羈押的前置程序并設(shè)置獨立的羈押審查程序,以控制羈押的適用。在秉持司法授權(quán)原則、司法審查原則、司法救濟(jì)原則以及比例原則等現(xiàn)代審前羈押制度通行原則的基礎(chǔ)上,我國審前羈押制度可通過如下具體進(jìn)路予以完善:堅持檢察機(jī)關(guān)的審查主體定位,完善羈押審查程序,厘清羈押期限問題,強(qiáng)化羈押救濟(jì)程序,豐富羈押替代措施。?
8、刑事審判程序的重大變革及其展開 汪建成
2012年的刑事訴訟法修改對審判程序作了一些重大變革。其中,卷宗移送制度的恢復(fù)、庭前會議制度的建立、證人出庭作證制度的加強(qiáng)、量刑問題的庭審化、簡易程序的擴(kuò)展、二審審級功能的強(qiáng)化以及死刑復(fù)核程序的規(guī)范化,是本次修改的重點,應(yīng)予高度關(guān)注。
9、論我國刑事證據(jù)法的轉(zhuǎn)變 王敏遠(yuǎn)
2012年《刑事訴訟法》關(guān)于刑事證據(jù)制度的諸多新規(guī)定,對于完善我國刑事證據(jù)法具有積極意義。為了促進(jìn)我國刑事證據(jù)法更加科學(xué)、規(guī)范、文明,需要通過司法解釋對《刑事訴訟法》關(guān)于刑事證據(jù)制度的規(guī)定予以進(jìn)一步完善,以繼續(xù)推動我國刑事證據(jù)制度的重心從注重職權(quán)便利的需要向重視權(quán)利保障的轉(zhuǎn)變、從注重證據(jù)形式向注重證據(jù)規(guī)則的轉(zhuǎn)變、從著眼于細(xì)化證明標(biāo)準(zhǔn)向重視實現(xiàn)證明要求的程序規(guī)則的轉(zhuǎn)變。
10、我國刑事辯護(hù)制度的回顧與展望 顧永忠
修改后的《刑事訴訟法》在完善刑事辯護(hù)制度方面取得了重大進(jìn)步,一些困擾刑事辯護(hù)的突出問題基本獲得解決。值此之際,回顧過去,展望未來,一方面為立法上取得進(jìn)步而欣慰;另一方面也應(yīng)當(dāng)清醒地認(rèn)識到,完善后刑事辯護(hù)制度的切實貫徹實施還任重道遠(yuǎn)。
11、現(xiàn)代民事訴訟義務(wù)體系的構(gòu)建 ——以法官與當(dāng)事人在事實闡明上的責(zé)任承擔(dān)為中心 周 翠
根據(jù)法官與當(dāng)事人在事實闡明方面的責(zé)任分配,各國典型的民事審理模式可分為三類:德國的對話訴訟、美國的對抗訴訟以及日本的對抗與判定模式。相較而言,德國的對話訴訟模式在辯論主義的框架內(nèi)強(qiáng)調(diào)法官承擔(dān)實質(zhì)指揮訴訟的義務(wù),彰顯了訴訟集中主義,代表了現(xiàn)代民事訴訟的發(fā)展潮流。我國雖然歷來注重法官的主動角色,但在從職權(quán)探知主義轉(zhuǎn)向辯論主義的過程中如何設(shè)定法官在事實闡明方面的協(xié)助責(zé)任,還需深入探討。同時,未來是否引入當(dāng)事人的協(xié)助闡明義務(wù)、促進(jìn)訴訟義務(wù)、真實完整義務(wù)和誠實信用義務(wù),也關(guān)乎自認(rèn)、舉證期限等制度的完善以及惡意訴訟的克服。唯有構(gòu)建起完善的訴訟義務(wù)體系,才能確保審理程序以公平、集中、快捷的方式進(jìn)行。
12、從歷史視角論涉外民商事訴訟中外國法的程序地位??
——兼論我國外國法適用模式的構(gòu)建 向在勝
通過對英格蘭、德國和法國有關(guān)外國法程序地位相關(guān)制度的歷史考察可以看出,一國在程序法層面如何對待外國法主要取決于以下四個層面的因素,即:一國在歷史上形成的對待外國法的社會心理態(tài)度,體現(xiàn)一國如何體認(rèn)外國法性質(zhì)的國際私法理論,一國在國際私法價值與程序法價值之間的權(quán)衡與選擇,以及一國有關(guān)法院與當(dāng)事人之間職責(zé)分配的民事訴訟體制。上述四個層面的總體情況決定了我國應(yīng)在堅持法律說的前提下兼顧程序效益。基于這一判斷,在外國法適用問題上,我國應(yīng)采由法官依職權(quán)適用外國法而由當(dāng)事人查明外國法的做法。?
13、失序與彈壓:2011年英國騷亂之誘因與刑事法制的反應(yīng) 苗 苗
2011年夏發(fā)生的英國騷亂具有深刻的社會政治經(jīng)濟(jì)、文化與種族背景,是各種反權(quán)威、反社會的合力的總體現(xiàn)。其直接導(dǎo)火索是少數(shù)族裔與執(zhí)法部門之間因種族問題而導(dǎo)致的沖突,其后續(xù)發(fā)展反映了社會政治經(jīng)濟(jì)地位被“相對剝奪"了的下層民眾與社會權(quán)威機(jī)構(gòu)之間的矛盾。同時,騷亂活動又具有相當(dāng)程度的盲目性、松散性與自發(fā)性。為了修補(bǔ)破碎的英國社會,單純靠監(jiān)獄、刑罰、警察與軍隊的暴力解決不了根本問題,因為刑罰的威懾力應(yīng)該并且實際上是有限的。以這場騷亂為啟示,緩解社會矛盾和維護(hù)社會穩(wěn)定,一方面要解決社會貧富不均與不同利益群體之間的矛盾等深層問題,另一方面需要培養(yǎng)社會公眾的、守法的、內(nèi)在的道德抑制機(jī)制,提高法律和執(zhí)政當(dāng)局的權(quán)威和正當(dāng)性。
14、美國“F立方”證券欺詐訴訟管轄權(quán)規(guī)則及其晚近發(fā)展 劉仁山, 李婷
“F立方”證券欺詐訴訟近年來在美國呈迅速增長態(tài)勢,在美國證券立法框架下,此類訴訟的管轄權(quán)主要涉及1934年《證券交易法》中“10b規(guī)則”的性質(zhì)及域外適用問題。201 0年聯(lián)邦最高法院對“莫里森訴澳大利亞國家銀行案”的判決,使得“F立方”訴訟管轄權(quán)規(guī)則開始由“行為”和“效果”標(biāo)準(zhǔn)向“交易標(biāo)準(zhǔn)”轉(zhuǎn)變。而該案之后《華爾街改革和消費(fèi)者保護(hù)法》的出臺,以及美國聯(lián)邦地區(qū)法院對“交易標(biāo)準(zhǔn)”的適用與發(fā)展,豐富了“F 立方”訴訟管轄權(quán)的規(guī)則內(nèi)容。美國“F立方”訴訟管轄權(quán)規(guī)則的發(fā)展,也將對我國上市公司以及私人證券欺詐訴訟機(jī)制的構(gòu)建產(chǎn)生一定影響。
