權(quán)利的另一個成本：國家認證及其西方經(jīng)驗………………………………………歐樹軍
明清中國房地買賣俗例中的習慣權(quán)利
——以“嘆契”為中心的考察…………………………………………………尤陳俊
刑法“有利溯及之例外”條款的合憲性限定解釋
——基于牛玉強案的思考………………………………………………………陳 鵬
民法規(guī)范在行政法中的適用……………………………………………………… 王貴松
民法公平原則新詮……………………………………………………………………易 軍
量刑公正與刑法目的解釋…………………………………………………………… 姜 濤
當代社會化語境下礦業(yè)權(quán)法律屬性考辨……………………………………………郗偉明
論營業(yè)轉(zhuǎn)讓的界定與規(guī)制……………………………………………………………王文勝
未注冊馳名商標保護及其制度完善…………………………………………………馮曉青
論刑事上訴審構(gòu)造……………………………………………………………………孫 遠
民事訴訟管轄制度的新發(fā)展
——對管轄修訂的評析與研究…………………………………………………李 浩
犯罪學與刑事法制改革：以英國為例…………………………………【英】伊恩·羅德
● 權(quán)利的另一個成本：國家認證及其西方經(jīng)驗 歐樹軍
【摘要】國家認證的西方經(jīng)驗表明，認證是權(quán)利的另一種成本，是建構(gòu)良好的法治和治理秩序的必要條件，是一項政府應(yīng)該提供的公共物品。國家認證的公共性，體現(xiàn)在它幾乎是所有國家制度的前提，因此堪稱國家治理體系的“基礎(chǔ)的基礎(chǔ)”。在建設(shè)法治國家、稅收國家、福利國家和監(jiān)管國家的過程中，現(xiàn)在國家需要不斷增強其認證能力，讓多數(shù)人進入認證體系，從而加快國家基本制度建設(shè)的進程，提升法律與政策的有效性，最大限度地降低國家溝通國民的中間成本，逐步實現(xiàn)關(guān)注絕大多數(shù)人的期望并為絕大多數(shù)人服務(wù)的良治狀態(tài)，認證這種“治理術(shù)”在發(fā)達國家的制度化和例行化，應(yīng)當為追求民主法治的人們所正視。
作者歐樹軍，哲學博士，中國人民大學國際關(guān)系學院政治學系講師。
● 明清中國房地買賣俗例中的習慣權(quán)利——以“嘆契”為中心的考察 尤陳俊
【摘要】在明清中國圍繞民間房地買賣而生發(fā)的契約實踐中，至少在江南地區(qū)的不少地方，曾存在著一類當時通常被稱為“嘆契”的獨特契約形式。這類契約盡管在具體名稱上各地稍有差異，但其共同的特征在于，賣主將房地絕賣于他人之后仍可再向買主索要俗稱“嘆價”的經(jīng)濟補償。此類體現(xiàn)絕賣不絕之特征的“嘆契”，往往構(gòu)成當時江南地區(qū)不少地方的房地買賣全過程之內(nèi)在組成部分，本文不僅通過對新史科的挖掘與運用，以及與學界已有的研究成果進行對話，就嘆契這一契約類型進行討論，并且還主要借助于歐根·埃利希的一對概念，從法律社會學的角度，對明清時期建立在諸如嘆價訴求之類的“不確定的習慣權(quán)利”基礎(chǔ)上的社會秩序藉以維系數(shù)百年之久的司法機制加以探討。
作者尤陳俊，法學博士，中國人民大學法學院講師。
● 刑法“有利溯及之例外”條款的合憲性限定解釋
——基于牛玉強案的思考 陳 鵬
【摘要】《刑法》第12條第2款可稱作“有利溯及之例外”條款，近年來廣受關(guān)注的牛玉強案就涉及這一條款。對于這條款的解釋，刑法學上的觀點大致可類型化為“完全適用說”、“選擇適用說”以及“完全不適用說”。“選擇適用說”與“完全不適用說”意在排除該條款在某些個案中的適用，但兩種學說都面臨一系列學理上的難題。如果引入憲法層面的判斷，則可對該條款進行合憲性限定解釋。其路徑有二：一是以限制基本權(quán)利的比例原則對該條款的適用范圍加以限縮；二是將罪刑法定原則解釋為具備憲法位階的原則，繼而將一部分有罪判決排除出該條款的適用范圍。
作者陳鵬，清華大學法學院博士研究生。
● 民法規(guī)范在行政法中的適用 王貴松
【摘要】民法與行政法雖各有特性，但也有共通之處。在行政法規(guī)范出現(xiàn)漏洞時，出于平等和正義的要求，適用民法規(guī)范既有可能，也有必要。但民法規(guī)范并非一律可以直接適用，而要根據(jù)有無行政的特殊需要來作出判斷。民法中的一般法律原則、一般法律制度以及法律技術(shù)性規(guī)定等通�？梢灾苯舆m用于行政法領(lǐng)域。其他民法規(guī)范雖然未必直接適用，但仍可能根據(jù)平等原則的要求，進行類推適用。無論是直接適用還是類推適用，均應(yīng)以行政法規(guī)范存在漏洞為前提，并遵守合理的規(guī)則和界限，否則也會破壞民主與法治原則。
作者王貴松，法學博士，中國人民大學法學院副教授。
● 民法公平原則新詮 易 軍
【摘要】我國有部分民法學者否認公平為民法基本原則，但基于“正義在近代以降的人類德性體系中居立核心地位”、“市民社會提供了私法正義發(fā)生的環(huán)境與舞臺”、“私法正義具有無法為公法正義所取代的獨特性”、“民法中的公平并非重復宣示法的一般價值”、“一些大陸法系國家承認公平為民法基本原則”等考慮，公平足以充任民法基本原則。公平原則意指在民事生活領(lǐng)域，應(yīng)使“各人得其應(yīng)得”的觀念求取最大程度的實現(xiàn)。公平原則表現(xiàn)為交換正義、歸屬正義、矯正正義與分配正義等具體類型，而它們又各自透過一些具體的民法制度加以實踐。民法上的公平一般具有程序性、形式性的品性，訴諸客觀等值標準的顯失公平、情勢變更、違約金增減、瑕疵擔保責任等，以及旨在實踐分配正義的民事權(quán)利能力、無過錯責任、公平損失分擔、拋擲物致害責任等制度具有實質(zhì)性或結(jié)果性，在民法中居于例外地位。
作者易軍，法學博士，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院副教授。
● 量刑公正與刑法目的解釋 姜 濤
【摘要】立基于量刑公正的考量，疑難案件中定罪與量刑之間有失比例的矛盾無可避免。定罪與量刑不僅是以刑事責任為中介的因果歷程，而且是以刑法解釋為調(diào)適的有效對接，同時也是以刑罰目的為依循的一體運作。在立法既定的情況下，刑法目的解釋能夠合理化解定罪與量刑之間的矛盾，滿足實現(xiàn)量刑公正的需要。刑法目的解釋應(yīng)該以刑罰目的為基準邏輯展開，并且充當法源的刑法目的解釋應(yīng)當被禁止，而指導法官量刑的刑法目的解釋應(yīng)當被守護。
作者姜濤，法學博士，南京師范大學法學院副教授。
● 當代社會化語境下礦業(yè)權(quán)法律屬性考辨 郗偉明
【摘要】礦業(yè)權(quán)是現(xiàn)代國家基于礦產(chǎn)資源國家所有而通過行政許可方式設(shè)立的經(jīng)濟權(quán)利，自其產(chǎn)生以來便蘊含著公權(quán)力因素。因此也導致學界對礦業(yè)權(quán)的法律屬性爭論不已。這種情形不利于礦業(yè)權(quán)市場的規(guī)范和引導，進而引發(fā)礦業(yè)糾紛，也致使國家對礦產(chǎn)資源保護不力。本文通過評介礦業(yè)權(quán)性質(zhì)爭議，明確礦業(yè)權(quán)為經(jīng)濟社會化條件下從事勘探、開采、銷售礦產(chǎn)品的經(jīng)濟權(quán)利，在此基礎(chǔ)上厘清礦業(yè)權(quán)與礦產(chǎn)資源所有權(quán)的關(guān)系，以利于建立礦業(yè)權(quán)市場秩序，保障礦業(yè)產(chǎn)業(yè)政策實施。
作者郗偉明，中國社會科院法學所博士后，山西財經(jīng)大學法學院副教授。
● 論營業(yè)轉(zhuǎn)讓的界定與規(guī)制 王文勝
【摘要】營業(yè)轉(zhuǎn)讓的客體是“組織化了的機能性財產(chǎn)”。營業(yè)轉(zhuǎn)讓與投資人對企業(yè)所享有的權(quán)益的轉(zhuǎn)讓不同，與企業(yè)合并不同，與重大資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不同。營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同與買賣合同相似，應(yīng)當參照適用有關(guān)買賣合同的規(guī)定�？腕w的獨特性使得民商法需要就營業(yè)轉(zhuǎn)讓合同中的權(quán)利義務(wù)配置發(fā)展出特殊的規(guī)則，這些特殊規(guī)則主要涉及瑕疵的判斷、已有債務(wù)的處理、勞動者保護、出讓人的競業(yè)禁止義務(wù)等方面。
作者王文勝，清華大學法學院民法學博士研究生，德國慕尼黑大學訪問學者。
● 未注冊馳名商標保護及其制度完善 馮曉青
【摘要】未注冊馳名商標屬于馳名商標范疇，但在受法律保護方面與已注冊馳名商標存在較大差異。保護未注冊馳名商標具有正當性，符合商標權(quán)作為私權(quán)保護的立法意旨，體現(xiàn)了法律的公平正義精神，有利于制止不正當競爭行為。未注冊馳名商標在理論和實踐中有很多問題需要澄清，如未注冊馳名商標能否因使用而獲得商標權(quán)利。從立法層面看，未注冊馳名商標受到了國際公約和很多國家商標立法的保護。我國法律對未注冊馳名商標的保護經(jīng)歷了一個逐步完善的過程。在第三次修改《商標法》的過程中，應(yīng)對未注冊馳名商標保護做出修改和完善。
作者馮曉青，法學博士，中國政法大學民商經(jīng)濟法學院教授。
● 論刑事上訴審構(gòu)造 孫 遠
【摘要】刑事上訴審構(gòu)造，是指為規(guī)范上訴審與初審之間的關(guān)系，法律對刑事上訴審的審判對象、審理范圍、審理方式、裁判方式等的規(guī)定所構(gòu)成的整體格局。上訴審構(gòu)造各構(gòu)成要素的搭配須遵循一項基本原理，即審判對象與審理范圍決定審理方式與裁判方式。在比較法上，存在三種典型的上訴審構(gòu)造類型，即復審制、續(xù)審制、事后審查制。我國法律針對刑事上訴審構(gòu)造的各方面要素，均已有不同程度的規(guī)定，但是未能對四方面要素的關(guān)系作出合理安排。因此，在立法沒有對上訴制度作出根本性變革之前，可以考慮以上訴理由為標準，對二審案件進行分流，從而盡可能實現(xiàn)刑事上訴審構(gòu)造的合理化。
作者孫遠，法學博士，中國青年政治學院法律系副教授。
● 民事訴訟管轄制度的新發(fā)展
——對管轄修訂的評析與研究 李 浩
【摘要】隨著《民事訴訟法修正案（草案）》第二次審議稿提交審議，民事訴訟法的修訂已接近尾聲。管轄制度的修訂是此次全面修訂的重要內(nèi)容之一。此次修訂豐富了特殊地域管轄的內(nèi)容，建立了統(tǒng)一的協(xié)議管轄，完善了管轄權(quán)轉(zhuǎn)移。從我國管轄制度立法的歷史沿革看，如何防范和遏制地方保護主義，怎樣在程序的起點上保障司法公正，是立法機關(guān)制定管轄規(guī)則時考量的一個重要因素。協(xié)議管轄的設(shè)立、管轄權(quán)下放性轉(zhuǎn)移的刪除，都與保障司法公正有關(guān)。對新的協(xié)議管轄規(guī)則的理解與適用，也不應(yīng)脫離該規(guī)則承載的保障司法公正的功能。
作者李浩，南京師范大學法學院教授。
● 犯罪學與刑事法制改革：以英國為例 【英】伊恩·羅德
【摘要】過去30年英國的犯罪學發(fā)展具有兩個明顯特征：一個是“犯罪學”在多個維度的“膨脹”；另一個是犯罪學“自治性”的增強。犯罪學在向自治學科轉(zhuǎn)變的過程中既具有許多有益的方面，也存在諸多風險。它可能會喪失與其他學科之間的聯(lián)系，也越來越容易受到外部環(huán)境的影響與制約，因而有必要對其存在的問題及其潛在的后果保持警覺。犯罪學知識的用途，在于為決策的制定提供科學依據(jù)。對犯罪學進行準確定位有兩個核心要求：一是要承諾把犯罪學變成一個內(nèi)涵廣闊的學術(shù)概念，即將犯罪學的多元主義看作一個優(yōu)勢；二是要讓犯罪學研究與實踐保持長久的、基本的聯(lián)系，將犯罪學知識滲入公眾關(guān)注的犯罪和法制事件中，對“制度性環(huán)境”作出一個比現(xiàn)在更令人信服的解釋。
作者伊恩·羅德（Ian Loader），牛津大學犯罪學中心主任、教授。