天眼與天平：中西司法者的圖像和標志解讀......................張偉仁
論人的道德權(quán)利與社會變革的合法性
——反思孟子心性論的人文價值................................單 純?
傳媒監(jiān)督權(quán)行使如何法治?
——從“宜黃事件”切入................... ..................陳柏峰
從合憲性推定到權(quán)力謙抑主義?
——香港“鄭家純等訴立法會”案中的解釋方法與司法哲學........王書成?
作為行政強制執(zhí)行手段的違法事實公布................ .........章志遠
論刑法解釋的邊界和路徑?
——以擴張解釋與類推適用的區(qū)分為中心........................馮 軍?
區(qū)分擴張解釋與類推適用的路徑新探............................曲新久?
稅法的交易定性理論................... ......................滕祥志
隱私權(quán)概念的再界定................... ......................王利明
侵權(quán)法危機的倫理診斷............... ........................張鐵薇?
“署名”三辨?
——兼評“安順地戲案”等近期案例........... ................王 遷
從體制轉(zhuǎn)換到體制協(xié)調(diào)：TRIPS的矯正之路?
——以發(fā)展中國家的視角......... ............................古祖雪
條約演化解釋方法的最新實踐及其反思..........................吳 卡?
德國《基本法》中的社會國家原則................［德］英格沃·埃布森
●天眼與天平：中西司法者的圖像和標志解讀 張偉仁
【摘要】中國與西方為其理想的司法者所造的形象各有不同。中國作為理想司法者標志的是鐵面三眼的包公，而西方作為理想司法者標志的則是蒙眼持秤的女神。本文首先分析了司法的目的（追尋個案判決的妥當、同類案件判決的協(xié)和以及終極的社會理想），其次討論了中西文化特質(zhì)對于追尋此目的的方法所生的歧異（比較詳細地闡述了中國為了追尋此目的，在理論、制度和實踐方面的演變過程），然后談到司法工作本質(zhì)上的限制和司法者的功能，指出中西兩種圖像所表達的期望都有問題，應(yīng)該加以修正。
作者張偉仁，哈佛大學法學博士（J.S.D），臺灣地區(qū)“中央研究院”歷史語言研究所研究員。
●論人的道德權(quán)利與社會變革的合法性——反思孟子心性論的人文價值 單 純
【摘要】在“孔孟之道”所象征的儒家文化傳統(tǒng)中，“孔仁孟義”中的“義”和“思孟學派”中的“心性”都與孟子的思想人格緊密關(guān)聯(lián)�！傲x”具有“天下道義”的奧義，它對于“家”中的“親長”權(quán)力和“國”中的“君父”權(quán)力均有神圣的超越性，常以“大義滅親”和“替天行道”標而出之；“心性”則是對《中庸》“性命”觀念的創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化，突出了儒家的認識論和宇宙論的主體性與倫理性。在孟子思想體系中，“心性”與“道義”的結(jié)合，揭示出了人的普遍道德權(quán)利和倫理義務(wù)，也蘊含著其對天子、國君和權(quán)臣的世俗權(quán)力的倫理性超越和限制，其辯證的結(jié)論就是：當世俗權(quán)力侵害普遍道德權(quán)利時，社會變革就成為維護人的普遍道德權(quán)利的必然而正當?shù)倪x擇。?
作者單純，中國政法大學教授。
●傳媒監(jiān)督權(quán)行使如何法治——從“宜黃事件”切入 陳柏峰
【摘要】“宜黃事件”是一起因傳媒監(jiān)督而具有法律意義的典型事件。對該起事件的調(diào)研及對相關(guān)新聞內(nèi)容的梳理表明，其傳媒監(jiān)督權(quán)行使的信息基礎(chǔ)存在瑕疵，有違新聞報道的基本要求；相關(guān)傳媒也未能堅持中立的立場，報導中未能做到盡可能的客觀公正，未能兼顧沖突雙方的話語權(quán)。因此，該案傳媒監(jiān)督權(quán)的行使出現(xiàn)了法治偏差。這與傳媒介入的特性有關(guān)，更與傳媒追求商業(yè)利益的傾向有關(guān)。社會和公共領(lǐng)域中的政治力量，也可能影響傳媒監(jiān)督權(quán)的立場。承擔公共表達職能的傳媒，是現(xiàn)代法治國家共同價值的維系紐帶之一，因此需要平衡商業(yè)利益和政治力量的制約，塑造傳媒監(jiān)督的健康立場。這可以通過職業(yè)倫理約束和法律規(guī)范的共同作用來實現(xiàn)。?
作者陳柏峰，法學博士，中南財經(jīng)政法大學法學院副教授。
●從合憲性推定到權(quán)力謙抑主義——香港“鄭家純等訴立法會”案中的解釋方法與司法哲學 王書成
【摘要】香港“鄭家純等訴立法會”案的判決涉及“香港立法會的調(diào)查委員會是否有權(quán)傳召當事人”這一頗具爭議的問題。針對當事人提出的“立法會調(diào)查委員會越權(quán)”的主張，在進入司法審查后，法院面對的是如何選擇具體的方法來進行審查。雖然從文本來看，香港《基本法》并沒有明確賦予立法會的調(diào)查委員會以傳召當事人的權(quán)力，但法院采取合憲性推定方法，認為《基本法》沒有禁止立法會通過調(diào)查委員會來行使證人傳召權(quán)，并判決立法會的調(diào)查委員會不存在越權(quán)情形。這種對立法機關(guān)持謙抑姿態(tài)的方法論在一定程度上超越了形式文本，在本質(zhì)上建基于《基本法》架構(gòu)下國家不同權(quán)力間的關(guān)系維度，具有憲法上的正當性，并且對當下中國憲法方法的建構(gòu)具有啟示意義。當然，香港立法會調(diào)查權(quán)的行使必須以《基本法》為依據(jù)，以香港特殊的行政主導制為基礎(chǔ)，這又從另一面體現(xiàn)了立法權(quán)對行政權(quán)的謙抑。?
作者王書成，法學博士、政治學博士后，香港城市大學中國法與比較法研究中心研究員。
●作為行政強制執(zhí)行手段的違法事實公布 章志遠
【摘要】針對行政強制執(zhí)行體制之爭，《行政強制法》作出了維持現(xiàn)狀的選擇，創(chuàng)新執(zhí)行手段隨之成為破解行政強制執(zhí)行難的務(wù)實路徑。作為一種間接強制手段，違法事實公布業(yè)已在我國價格監(jiān)管、環(huán)境監(jiān)管及計劃生育等多個具體行政領(lǐng)域得到適用。行政任務(wù)多樣性與執(zhí)行手段有限性之間的矛盾、間接強制優(yōu)于直接強制理念的落實，以及信息社會確保行政法義務(wù)履行的實效性，為違法事實公布成為間接強制執(zhí)行的新手段提供了正當性依據(jù)。為了防止對行政相對人合法權(quán)益的侵害，應(yīng)當從法律依據(jù)、適用條件及程序設(shè)置三個方面實現(xiàn)對違法事實公布手段的法律控制。
作者章志遠，法學博士，蘇州大學法學院教授。
●論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區(qū)分為中心 馮 軍
【摘要】只有劃清擴張解釋與類推適用的界限，才能克服刑法解釋的恣意性，否則，就會以擴張解釋之名行類推適用之實，造成比具有嚴格限制的類推制度更大的破壞罪刑法定主義的危險。在是否處于刑法條文用語可能的含義之中、是否具有一般公民的預(yù)測可能性、是否采用了符合形式邏輯的推論和是否從罪刑法定主義的理念出發(fā)這四個方面，擴張解釋都與類推適用存在構(gòu)造上的差異。展開合理的擴張解釋時，應(yīng)當遵循一定的操作路徑：首先，需要判斷所要解決的事項是否屬于擴張解釋的對象；其次，需要根據(jù)一般公民的預(yù)測可能性對刑法條文用語的通常含義進行正向擴展，然后根據(jù)處罰的必要性進行反向限縮；再次，需要通過法律商談來檢驗解釋結(jié)論的性質(zhì)；最后，需要通過一種程序性方式，來終局性地解消對實體性問題的分歧。?
作者馮軍，法學博士，中國人民大學刑事法律科學研究中心研究員、法學院教授。
●區(qū)分擴張解釋與類推適用的路徑新探 曲新久
【摘要】如何區(qū)分擴張解釋與類推解釋，是貫徹罪刑法定原則的客觀需要。本文主張以“刑法正文”——“體系化的文義”，作為區(qū)分擴張解釋與類推適用的標準。在刑法正文范圍內(nèi)揭示需要解釋事項的體系化文義的，是解釋；反之，是類推。與“字面含義”、“真實含義”、“通常含義”、“可能具有的含義”等概念不同的是，“刑法正文”是一個結(jié)構(gòu)性概念，表現(xiàn)為從“點”到“面”再到法律體系之整“體”，它首先著眼于某一個具體的刑法分則條文，并進一步地關(guān)注與這一分則條文具有密切聯(lián)系的若干個分則條文，然后是刑法分則以至整部刑法，乃至于整個法律體系范圍內(nèi)，發(fā)現(xiàn)待解釋事項的“體系化的文義”。
作者曲新久，中國政法大學刑事司法學院教授。
●稅法的交易定性理論 滕祥志
【摘要】交易定性在稅法分析中占有舉足輕重的地位。交易定性圍繞認定納稅主體、稅收客體的有無、定性和量化以及由此延伸的稅收管轄權(quán)等稅企爭議的關(guān)鍵環(huán)節(jié)展開。在單一合約交易，法律關(guān)系與交易定性具有同一性，稅法與私法呈協(xié)調(diào)與融合狀態(tài)；在復(fù)合交易、“名—形”沖突或“名—實”沖突的虛假交易，合同性質(zhì)與交易定性分道揚鑣，稅法與私法呈現(xiàn)沖突與齟齬。實務(wù)中，交易定性應(yīng)從行為和所得主體的“名—實”沖突或“形—實”沖突、“法律關(guān)系”和“交易定性”的協(xié)調(diào)與沖突、稅收客體的“定性”與“定量”的決定關(guān)系中來把握，凸顯稅收活動的法律屬性、交易定性與法律關(guān)系的辯證關(guān)系和稅法追求實質(zhì)正義的精神氣質(zhì)。?
作者滕祥志，法學博士，中國社會科學院財政與貿(mào)易經(jīng)濟研究所副研究員。
●隱私權(quán)概念的再界定 王利明
【摘要】隱私權(quán)在我國雖然已經(jīng)得到廣泛承認，但是關(guān)于其邊界等問題仍然存在爭議，需要繼續(xù)研究。隱私權(quán)固然存在憲法上的基礎(chǔ)，但是主要屬于民事權(quán)利的范疇。它的具體屬性應(yīng)當是具體人格權(quán)而非一般人格權(quán)，而且應(yīng)當在我國未來的《人格權(quán)法》中得到規(guī)定。隱私權(quán)主要包括生活安寧和私人秘密兩個方面，未來隱私權(quán)的內(nèi)容也應(yīng)當以此為基礎(chǔ)進行發(fā)展和擴張。個人信息資料權(quán)不宜納入隱私權(quán)的范疇，它是相對獨立于隱私權(quán)的一種權(quán)利。?
作者王利明，法學博士，中國人民大學法學院教授，中國人民大學民商事法律科學研究中心專職研究員。
●侵權(quán)法危機的倫理診斷 張鐵薇
【摘要】侵權(quán)法具有積極的倫理功能，致力于完善人性使人具有更多的美德。對侵權(quán)法危機進行倫理診斷，意在為侵權(quán)法搭建一條人性回歸之途。我國侵權(quán)法在思考人的倫理問題時只注重人的平等性和抽象化而忽視了人的多層次與多維度，在類型化的過程中隱去了人的不同身份和角色差異，從而忽略人基于身份和角色而產(chǎn)生的倫理責任。損害賠償?shù)奈锘厔菀嘣谌说纳嫘耘c尊嚴性之間制造了一種緊張與撕扯關(guān)系，過錯的客觀化則使得支撐行為背后的主觀動機和目的不再具有侵權(quán)法上的意義，進而導致侵權(quán)法疏于關(guān)注人的內(nèi)心感受，忘卻了對責任心與正義感的救濟。侵權(quán)法必須以道德為基礎(chǔ)劃定人們之間自由的邊界，實現(xiàn)其制度建構(gòu)與解釋適用的倫理回歸。?
作者張鐵薇，法學博士，黑龍江大學法學院教授。
●“署名”三辨——兼評“安順地戲案”等近期案例 王 遷
【摘要】作品上的自然人的姓名或組織的名稱并非都是《著作權(quán)法》意義上的“署名”�！笆鹈北仨氠槍μ囟ㄗ髌繁砻髯髡叩纳矸荩虼擞袆e于劇種名稱，如“安順地戲”等。根據(jù)英美法系國家版權(quán)法和《世界版權(quán)公約》的規(guī)定，“c”標記之后所接的姓名或名稱表示的是版權(quán)歸屬，并非表明作者身份的“署名”。而且在版權(quán)歸屬于一個組織的情況下，該組織不可能對作品享有“署名權(quán)”。“R”標記之后所接的姓名或名稱表示的則是商標注冊人。即使圖形商標構(gòu)成作品，由于存在許可使用的情形，該姓名或名稱也并非“署名”。只有作者才享有在作品上“署名”的權(quán)利，因此在作品上冒他人之名并非侵犯他人“署名權(quán)”的行為。作者王遷，法學博士，華東政法大學教授。
●從體制轉(zhuǎn)換到體制協(xié)調(diào)：TRIPS的矯正之路——以發(fā)展中國家的視角 古祖雪
【摘要】TRIPS作為由發(fā)達國家主導、發(fā)展中國家被動接受的一種制度安排，體現(xiàn)了發(fā)達國家的秩序主張，忽視了發(fā)展中國家的正義要求和利益關(guān)切，從而給發(fā)展中國家?guī)砹素撁嫔鐣蠊０l(fā)展中國家一直沒有停止過改變TRIPS的努力：首先推動在人權(quán)、公共健康、生物多樣性等國際體制中制訂與TRIPS相左的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范，然后試圖在WTO體制內(nèi)通過對TRIPS的解釋和修訂消除TRIPS與其它國際體制知識產(chǎn)權(quán)規(guī)范之間的沖突。這是一條從體制轉(zhuǎn)換到體制協(xié)調(diào)的國際知識產(chǎn)權(quán)制度變革之路，關(guān)乎WTO成員之間利益關(guān)系的重新調(diào)整，因而勢必遭到TRIPS既有秩序的受益者——發(fā)達國家的抵制，使其充滿著艱難、曲折。對此，包括中國在內(nèi)的發(fā)展中國家必須要有清醒的認識，做好因應(yīng)準備。
作者古祖雪，法學博士，浙江工商大學法學院教授。
●條約演化解釋方法的最新實踐及其反思 吳 卡
【摘要】演化解釋儼然已成為條約解釋的一個新趨勢，但在實踐運用中，該方法卻存在武斷、機械和片面等問題。未遵循條約解釋的基本原理是導致這些問題的主要原因。演化解釋方法和當時意義解釋方法的關(guān)系密切，應(yīng)在綜合考慮各個解釋要素的基礎(chǔ)上，對這兩種方法權(quán)衡后再作選擇。運用演化解釋方法，應(yīng)在條約已有概念的基礎(chǔ)上進行，并且不得違背條約的目的和宗旨。演化解釋方法的運用可沿循一定的路徑進行。
作者吳卡，浙江師范大學法政學院副教授，武漢大學國際法研究所博士研究生。
●德國《基本法》中的社會國家原則 ［德］英格沃·埃布森
【摘要】從語義解釋的角度看，社會國家原則在《聯(lián)邦德國基本法》(以下簡稱《基本法》)文本中不具有顯著地位，且內(nèi)容不夠明確；但從體系解釋而言，該原則享有不得修改的憲法基本原則的突出地位。社會國家原則產(chǎn)生的歷史則表明，該原則具有彌補《基本法》中社會基本權(quán)利缺失的功能。但社會國家的目的以及社會國家原則保障的基本權(quán)利都必須通過立法者制定的法律來加以具體化。聯(lián)邦憲法法院在發(fā)揮社會國家原則的憲法規(guī)范功能以及確定社會國家的最低憲法標準方面起到了重要作用。社會國家原則在聯(lián)邦憲法法院的判決中一般與基本權(quán)利條款、基本權(quán)利限制條款以及社會國家的目標一起發(fā)揮作用，被用來為立法者設(shè)定社會權(quán)利保護義務(wù)或論證限制基本權(quán)利的法律規(guī)范的正當性。
作者［德］英格沃·埃布森（Ingwer Ebsen），法學博士，德國法蘭克福大學公法和社會法教授。