2011年第3期目錄及摘要
中國法需要什么樣的世界觀?.................................. 方 樂
公訴權(quán)濫用論............................................... 周長軍
刑罰輕緩、人權(quán)保障與《刑法修正案（八）》?
——以相關(guān)國際公約為藍(lán)本的分析..............................劉艷紅
宏觀調(diào)控抑或稅收法治：論房產(chǎn)稅改革的目標(biāo)....................姚海放
植入式廣告的法律規(guī)制研究................................... 李 劍
合同的絕對無效和相對無效?
——一種技術(shù)化的合同效力評價規(guī)則解說....................... 李文濤
公司法語境下的重大資產(chǎn)出售定位?
——兼評《公司法》第75條、第105條和第122條........龍 翔 陳國奇
著作權(quán)法中的復(fù)制權(quán)研究.............................. 馮曉青 付繼存
回歸民事訴訟法?
——法院依職權(quán)調(diào)查取證的再改革..............................李 浩
程序性裁判中的證據(jù)規(guī)則..................................... 陳瑞華
論國際投資條約仲裁的正當(dāng)性缺失及其矯正......................郭玉軍
韓國的醫(yī)師說明義務(wù)與患者知情同意權(quán)..........................金玄卿
“進(jìn)步”抑或“倒退”：美國民事起訴標(biāo)準(zhǔn)的最新實踐及啟示?
——以Twombly案和Iqbal案為中心........................... 張海燕
●中國法需要什么樣的世界觀? 方 樂
【摘要】當(dāng)下中國法律發(fā)展的世界觀不僅依附于西方社會而且也深受二元對立認(rèn)知模式的影響，這種有關(guān)“世界”的知識構(gòu)想往往對“世界”作一種單一化、具象化的理解，給當(dāng)下中國處理自身的法律發(fā)展經(jīng)驗以及描繪未來法律發(fā)展的圖景造成了知識困境，也對中國在處理世界法律發(fā)展的歷史經(jīng)驗以及當(dāng)下多邊且復(fù)雜的國際關(guān)系中所需要的國際政治法律觀的形成上造成了障礙。在因中國崛起所帶來的自身地位的變化以及全球法律秩序重構(gòu)的多重背景下，中國法的發(fā)展無疑需要一種新的世界觀。這種世界觀不僅應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)中國所面對的乃是一個多維、立體的世界，要求中國必須在開放的結(jié)構(gòu)中對這個豐富的世界予以多元化的理解，以便主動作出恰當(dāng)且靈活的因應(yīng)之策；而且重要的是，這一世界觀也應(yīng)當(dāng)將中國從世界經(jīng)驗與中國體驗的“客體”走向“主體”，還要符合中國人的思維方式和處世態(tài)度。為此，這種新的世界觀，不僅能夠使得中國法的發(fā)展擺脫既有的二元對立知識范式，而且也能促使中國法的發(fā)展超越單一中心論的立場，進(jìn)而嘗試著在中西的互動互通中，在中西視角的不斷轉(zhuǎn)換中來觀察并思考其自身與世界，從而使中國法的發(fā)展獲得寬廣的意義。
作者方樂，法學(xué)博士，南京師范大學(xué)法學(xué)院講師。
●公訴權(quán)濫用論 周長軍
【摘要】在當(dāng)下我國強(qiáng)化檢察監(jiān)督的背景下，應(yīng)當(dāng)對公訴權(quán)濫用的問題予以關(guān)注和研究。實踐中，不該起訴而起訴、隨意變更公訴、恣意重新起訴是公訴權(quán)濫用的主要形態(tài)。對公訴權(quán)濫用的成因需要進(jìn)行深入的語境化分析，相應(yīng)地構(gòu)建庭前起訴審查程序、引入刑事訴因制度、實現(xiàn)撤回起訴規(guī)范化、不起訴后再訴的規(guī)范化、再審抗訴規(guī)范化、司法管理現(xiàn)代化以及將法官職務(wù)犯罪的偵查權(quán)從檢察權(quán)中剝離，以防范公訴權(quán)的濫用。
作者周長軍，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院教授。
● 刑罰輕緩、人權(quán)保障與《刑法修正案（八）》
——以相關(guān)國際公約為藍(lán)本的分析 劉艷紅
【摘要】對照《公民權(quán)利與政治權(quán)利公約》分析，《刑法修正案（八）》在死刑改革方面的進(jìn)步值得肯定，但與公約要求的、逐步限制死刑適用以最終廢除死刑的目標(biāo)仍有距離；參照《北京規(guī)則》、《美洲人權(quán)公約》等分析，新修正案對未成年人、老年人犯罪適用刑罰增加了從寬處理的規(guī)定，實現(xiàn)了對弱者的人權(quán)保障，但該修正案在建立未成年人及成年人前科消滅制度等方面仍有不足；比照《東京規(guī)則》等國際公約分析，其以社區(qū)矯正入刑化為代表的非監(jiān)禁刑之完善，體現(xiàn)了我國對國際公約相關(guān)要求的積極回應(yīng)。
作者劉艷紅，東南大學(xué)法學(xué)院教授。
●宏觀調(diào)控抑或稅收法治：論房產(chǎn)稅改革的目標(biāo) 姚海放
【摘要】房地產(chǎn)調(diào)控背景下進(jìn)行的房產(chǎn)稅改革并不能承擔(dān)宏觀調(diào)控穩(wěn)定房價的任務(wù)。稅收法治條件下的房產(chǎn)稅具有調(diào)節(jié)貧富差距、優(yōu)化資源配置和籌集財政收入的功能。筆者認(rèn)為，目前我國的房產(chǎn)稅改革目標(biāo)仍以解決財政收入為主。在分權(quán)、法治指導(dǎo)下，房產(chǎn)稅改革應(yīng)當(dāng)向地方稅收立法、稅收法治、公共財政的方向設(shè)計與發(fā)展，并籍此促進(jìn)我國財稅體制的完善。
作者姚海放，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院講師。
●植入式廣告的法律規(guī)制研究 李 劍?
【摘要】植入式廣告作為一種新穎的營銷方式，近年得以快速發(fā)展。植入式廣告在本質(zhì)上仍然屬于廣告，這使得植入式廣告的隱蔽性和廣告規(guī)制所要求的廣告可識別性之間存在沖突。如果不將植入式廣告納入到廣告規(guī)制法律體系中，會對消費者權(quán)益、媒體以及現(xiàn)行廣告規(guī)制體系等都構(gòu)成極大的損害。但是，過于嚴(yán)厲的規(guī)制方式則會扼殺植入式廣告的價值。因此，對于植入式廣告的規(guī)制需要針對其隱蔽性特點而在規(guī)制方式上有所變化：一方面，根據(jù)植入式廣告可能的危害程度進(jìn)行區(qū)分，以類型化的方式予以規(guī)制；另一方面，通過對廣告披露的方式、程度進(jìn)行相應(yīng)的規(guī)定，健全廣告信息披露制度，從而抑制植入式廣告的負(fù)面效果。?
作者李劍，法學(xué)博士，上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院副教授。
●合同的絕對無效和相對無效?
——一種技術(shù)化的合同效力評價規(guī)則解說 李文濤
【摘要】有效、可撤銷、效力待定及無效制度僅僅是合同法上的合同效力評價規(guī)則，不妨礙其他民事規(guī)則、行政法規(guī)則、甚至刑法規(guī)則同時適用。合同無效有時可以更好地懲戒不法當(dāng)事人，但有時卻使得不法當(dāng)事人逃離合同約束，從其非法行為中獲利，甚至還會損害合同善意相對人以及和合同相關(guān)的善意第三人的利益。合同相對無效和絕對無效的區(qū)分，能有效保護(hù)善意相對人和善意第三人，有力地回應(yīng)現(xiàn)代商事交易安全的需要。?
作者李文濤，北京大學(xué)博士后，中國勞動關(guān)系學(xué)院講師。
●公司法語境下的重大資產(chǎn)出售定位?
——兼評《公司法》第75條、第105條和第122條 龍 翔陳國奇
【摘要】對重大資產(chǎn)出售的界定，應(yīng)采取質(zhì)與量相結(jié)合的標(biāo)準(zhǔn)：在質(zhì)的方面，要求出售標(biāo)的必須是經(jīng)營性資產(chǎn)；在量的方面，要求出售標(biāo)的須達(dá)到凈資產(chǎn)總額的一定比例以上，且動搖了公司的存續(xù)基礎(chǔ)。在公司擁有〖JP2〗單一營業(yè)的情況下，出售行為只須滿足質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，即可構(gòu)成重大資產(chǎn)出售；在公司擁有多項營業(yè)的情況下，出售行為還須滿足量的標(biāo)準(zhǔn)，方可構(gòu)成重大資產(chǎn)出售。我國現(xiàn)行立法對重大資產(chǎn)出售的界定尚不準(zhǔn)確，因而值得探討。?
作者龍翔，清華大學(xué)法學(xué)院博士研究生；陳國奇，法學(xué)博士，現(xiàn)供職于中國藍(lán)星（集團(tuán)）股份有限公司法律處。
●著作權(quán)法中的復(fù)制權(quán)研究 馮曉青 付繼存
【摘要】復(fù)制權(quán)是著作財產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)和核心，但復(fù)制的內(nèi)涵卻隨著技術(shù)的發(fā)展而日趨擴(kuò)張，從單純的印刷復(fù)制到模擬復(fù)制再到數(shù)字復(fù)制，復(fù)制在技術(shù)面前迷失了本質(zhì)。由于各國關(guān)于復(fù)制權(quán)的理論基礎(chǔ)與立法結(jié)構(gòu)不同，復(fù)制內(nèi)涵的發(fā)掘更是莫衷一是。從激勵理論看，復(fù)制是對作品形式的再現(xiàn)，是著作權(quán)人控制作品市場利益的手段之一，集中反映了復(fù)制件的非獨創(chuàng)性與競爭性特點。認(rèn)識這一特點對解決異形復(fù)制、自發(fā)復(fù)制和暫時復(fù)制等新型復(fù)制方式具有非常重要的意義。從非獨創(chuàng)性與競爭性二維視角來看，新型復(fù)制方式產(chǎn)生的利益應(yīng)該在競爭市場上以復(fù)制與創(chuàng)作為邊界進(jìn)行分配，從而在激勵著作權(quán)人的前提條件下實現(xiàn)著作權(quán)人獨占利益與公眾利益的動態(tài)平衡，保證公眾接近作品和著作權(quán)人行使獨占權(quán)在著作權(quán)法中各得其所。
作者馮曉青，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院教授；付繼存，中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院博士研究生。
●回歸民事訴訟法?
——法院依職權(quán)調(diào)查取證的再改革 李 浩
【摘要】民事訴訟法授權(quán)法院依職權(quán)收集審理案件所需要的證據(jù)，為法院依職權(quán)調(diào)查取證留下了較大的空間。在民事司法改革過程中，這一權(quán)力被極度縮小，使得我國法院依職權(quán)收集證據(jù)的權(quán)力明顯小于德國、法國等大陸法系國家。通過發(fā)現(xiàn)真實達(dá)致實體公正是包括我國在內(nèi)的各國民事訴訟制度的根本目的，過分限縮法院依職權(quán)調(diào)查取證的權(quán)力妨礙了實體公正的實現(xiàn)，已經(jīng)產(chǎn)生了多方面的負(fù)面效應(yīng)。因此需要對以往的改革進(jìn)行檢討，并通過適當(dāng)擴(kuò)大法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)的權(quán)力，在民事訴訟中建立科學(xué)的案件事實發(fā)現(xiàn)機(jī)制。?
作者李浩，南京師范大學(xué)法學(xué)院教授。
●程序性裁判中的證據(jù)規(guī)則 陳瑞華
【摘要】在程序性裁判領(lǐng)域，法院所要面對的不是檢察機(jī)關(guān)的指控是否成立的問題，而是控辯雙方所發(fā)生的程序性爭議如何解決的問題。在這種司法裁判活動中，被告人一般不會面臨受到無根據(jù)和不公正定罪的危險，無罪推定原則失去了發(fā)揮作用的空間，司法證明活動也無需遵循嚴(yán)格證明的準(zhǔn)則。目前，我國法律已經(jīng)在非法證據(jù)排除領(lǐng)域初步確立了程序性裁判機(jī)制。與此相對應(yīng)，法律也有待于確立一系列證據(jù)規(guī)則，從而設(shè)定有別于實體性裁判程序的證據(jù)準(zhǔn)入規(guī)則、責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)。隨著程序性裁判制度的逐步發(fā)展，這類證據(jù)規(guī)則也會得到相應(yīng)的發(fā)展。
作者陳瑞華，法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院教授。
●論國際投資條約仲裁的正當(dāng)性缺失及其矯正 郭玉軍
【摘要】隨著投資條約仲裁案件不斷攀升，國際投資法以及投資條約仲裁凸顯其重要性。但由于投資爭議的特殊性、有關(guān)實體法的模糊或缺失、程序法的缺陷，出現(xiàn)了投資條約仲裁的正當(dāng)性危機(jī)。實際上危機(jī)一說有夸張之嫌。經(jīng)過制度化的改良，如通過增強(qiáng)仲裁程序透明度、允許法庭之友參與仲裁程序、合并審理、遵循先例、加強(qiáng)投資條約仲裁的公共功能等，投資條約仲裁制度的正當(dāng)性缺失可在相當(dāng)程度上得以矯正。同時，在國際投資實踐中還應(yīng)該細(xì)化投資條約的核心內(nèi)容、限制管理國家風(fēng)險、推動ADR和DPPs，以有效地防止?fàn)幾h發(fā)生和降低爭議解決成本。?
作者郭玉軍，武漢大學(xué)國際法研究所教授。
●韓國的醫(yī)師說明義務(wù)與患者知情同意權(quán) 金玄卿
【摘要】醫(yī)師的說明義務(wù)與患者的知情同意權(quán)是醫(yī)療關(guān)系的核心內(nèi)容，并成為醫(yī)療責(zé)任認(rèn)定的主要依據(jù)。韓國對于這一對權(quán)利義務(wù)關(guān)系的認(rèn)識經(jīng)歷了從傳統(tǒng)醫(yī)療模式向人道模式的轉(zhuǎn)變，使得患者從醫(yī)療關(guān)系的客體轉(zhuǎn)變?yōu)橹黧w。這一轉(zhuǎn)變不僅改變了患者的地位，更體現(xiàn)出法律的進(jìn)步。然而，單純強(qiáng)調(diào)患者的知情同意權(quán)將會導(dǎo)致醫(yī)師實施保守治療，因此，平衡醫(yī)師的說明義務(wù)與患者知情同意權(quán)之間的關(guān)系顯得尤為重要。
作者金玄卿，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院講師、中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心副研究員。
●“進(jìn)步”抑或“倒退”：美國民事起訴標(biāo)準(zhǔn)的最新實踐及啟示?
——以Twombly案和Iqbal案為中心 張海燕
【摘要】起訴標(biāo)準(zhǔn)是原告進(jìn)入法院的“鑰匙”，民事訴訟程序啟動的“門檻”。半個多世紀(jì)以來，美國通知起訴標(biāo)準(zhǔn)深入人心，原告起訴不需主張具體事實。2007年，聯(lián)邦最高法院在Twombly案中首次提出合理起訴標(biāo)準(zhǔn)，要求原告起訴應(yīng)提出具體事實，實現(xiàn)對訴訟主張的論證從“可能性”到“合理性”的轉(zhuǎn)變；2009年，Iqbal案將其適用于所有民事案件。合理起訴標(biāo)準(zhǔn)在美國的出現(xiàn)，雖具民事司法改革的必然性和制度價值選擇的合理性，但也存在當(dāng)事人難以接近司法和規(guī)避聯(lián)邦法院管轄等困境，應(yīng)通過設(shè)定合理的標(biāo)準(zhǔn)將其適用范圍限定在復(fù)雜民事案件中。該標(biāo)準(zhǔn)對我國民事起訴條件的科學(xué)設(shè)定以及原告起訴事實的具體化等問題也具有啟示意義。?
作者張海燕，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院副教授。