2011年第2期（總第125期）目錄及摘要
《中華人民共和國人民調(diào)解法》評析........................... 范 愉
司法審級中的信息、組織與治理
——從中國傳統(tǒng)司法的“上控”與“審轉(zhuǎn)”切入................. 于 明
秦“改法為律”原因考....................................... 武樹臣
論稅權(quán)二元結(jié)構(gòu)及其價(jià)值邏輯................................. 張富強(qiáng)
自然人民事責(zé)任能力制度探討..................................王利明
代理：體系整合與概念梳理
——以公開原則為中心........................................尹 飛
論公司章程的功能及其發(fā)展趨勢................................常 健
風(fēng)險(xiǎn)社會與侵權(quán)損害救濟(jì)途徑多元化............................張俊巖
候保期間事故之賠付探討......................................梁 鵬
我國刑事公訴審查程序的反思與重構(gòu)........................... 韓紅興
論民事執(zhí)行當(dāng)事人變化的程序構(gòu)建..............................譚秋桂
跨WTO體制的規(guī)則沖突及其解決路徑............................許楚敬
限制的限制：德國基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理..................趙 宏
· 博文精萃 ·
民事訴訟調(diào)解模式研究........................................劉加良
●《中華人民共和國人民調(diào)解法》評析 范愉?
【摘要】《中華人民共和國人民調(diào)解法》(以下簡稱《人民調(diào)解法》)的頒行是我國當(dāng)前社會治理的需要，將開啟我國多元化糾紛解決機(jī)制建構(gòu)的新起點(diǎn)。其立法過程中不僅涉及了諸多利益的博弈，還貫穿著許多重要的理念沖突。立法機(jī)關(guān)在司法化與民間化、群眾性與職業(yè)化、統(tǒng)一與多元、靈活適宜與規(guī)范程序、壟斷與開放等不同選項(xiàng)之間，較充分地聽取了各界的意見，經(jīng)過集思廣益，在草案的基礎(chǔ)上作出了相對合理的抉擇，使這部立法具有了務(wù)實(shí)、開放等特點(diǎn)和一定的前瞻性。當(dāng)然，作為一部法律，《人民調(diào)解法》并不能解決所有急需解決的問題，在其實(shí)施中仍存在一些不確定因素，而法學(xué)界也必將提出各種意見。本文在探討這一立法過程及其主要成就的同時(shí)，對其發(fā)展前景和問題進(jìn)行了分析。
作者范愉，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。
●司法審級中的信息、組織與治理
——從中國傳統(tǒng)司法的“上控”與“審轉(zhuǎn)”切入 于明
【摘要】盡管從表面上看，中國傳統(tǒng)司法審級中的“上控”與“審轉(zhuǎn)”違反了“上訴審”的經(jīng)濟(jì)學(xué)原理，但本文的分析表明，這兩種制度的出現(xiàn)實(shí)際上來源于古典司法復(fù)審的“政治治理”功能，并且在事實(shí)上構(gòu)成了一種有效率的信息機(jī)制與“組織替代”，回應(yīng)了古代社會低成本地獲取地方治理信息的難題。但這些理論上合理的制度在實(shí)際的運(yùn)行中也產(chǎn)生了許多問題，并且一直存在于當(dāng)下中國的審級制度之中，其根本的解決進(jìn)路只能是在國家能力建設(shè)基礎(chǔ)上超越科層化的制度分工與審級分工。
作者于明，北京大學(xué)法學(xué)院博士研究生。
●秦“改法為律”原因考 武樹臣
【摘要】文章在對秦國商鞅“改法為律”的真實(shí)性提出肯定性意見的同時(shí)，從社會文化特別是法律
樣式的角度，對秦“改法為律”的原因進(jìn)行新的探討。作者認(rèn)為，從三代的“以刑統(tǒng)例”到戰(zhàn)國的“以法統(tǒng)令”，再到秦國的“以律統(tǒng)刑”,反映了先秦法律歷史發(fā)展的三個(gè)階段。秦律為中國古代成文法的確立奠定了基礎(chǔ)，后世的法律樣式均可以從秦律那里找到最初的模型。
作者武樹臣，山東大學(xué)法學(xué)院教授。
●論稅權(quán)二元結(jié)構(gòu)及其價(jià)值邏輯 張富強(qiáng)?
【摘要】目前學(xué)界關(guān)于稅權(quán)概念存在著一些爭拗，而稅收債權(quán)論和社會契約論的引入和運(yùn)用，有助于對稅權(quán)內(nèi)涵及其本質(zhì)的深層解構(gòu)。顯然，稅權(quán)作為國家稅權(quán)力與納稅人稅權(quán)利的統(tǒng)攝，并非僅僅是一種語義上的概括，而是稅權(quán)力與稅權(quán)利互為債權(quán)債務(wù)關(guān)系表里的必然，其主體不僅包括行使稅權(quán)力的國家，還包括授權(quán)國家行使稅權(quán)力的納稅人，而且始終以保障納稅人權(quán)利的良好實(shí)現(xiàn)為依歸。本文試圖運(yùn)用稅收債權(quán)債務(wù)論和社會契約論來分析稅權(quán)的概念和內(nèi)涵，澄清稅權(quán)的外觀結(jié)構(gòu)與內(nèi)在本質(zhì)，進(jìn)而揭示憲政語境下稅權(quán)結(jié)構(gòu)生成的價(jià)值邏輯。?
作者張富強(qiáng)，華南理工大學(xué)法學(xué)院教授。
●自然人民事責(zé)任能力制度探討 王利明?
【摘要】在傳統(tǒng)民法中，責(zé)任能力制度主要適用于侵權(quán)法領(lǐng)域，是侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)的基礎(chǔ)。但隨著風(fēng)險(xiǎn)社會的來臨以及侵權(quán)法救濟(jì)功能的強(qiáng)化，該制度遭受到一定沖擊，而基于責(zé)任能力進(jìn)行過錯(cuò)判斷的必要性也值得質(zhì)疑。我國《侵權(quán)責(zé)任法》并未將責(zé)任能力設(shè)立為一般制度，只是在相關(guān)具體制度中有所涉及，并主要作為衡量過錯(cuò)和減輕責(zé)任的因素，在一定程度上對過錯(cuò)責(zé)任作用的發(fā)揮提供支持，從而更好地實(shí)現(xiàn)《侵權(quán)責(zé)任法》的救濟(jì)功能。?
作者王利明，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)法學(xué)院教授。
●代理：體系整合與概念梳理 ——以公開原則為中心 尹 飛
【摘要】公開原則是大陸法系代理制度的基礎(chǔ)，其體現(xiàn)為顯名代理與隱名代理。公開原則的意義在于克服意思表示理論上的障礙，使相對人知悉其交易的對方當(dāng)事人，從而保護(hù)相對人的利益。我國法律中規(guī)定了顯名代理和隱名代理，但《合同法》第402條對隱名代理的規(guī)定，其適用范圍過分狹窄，未來其應(yīng)當(dāng)置于民法典總則當(dāng)中�！逗贤ā返�403條規(guī)定的不披露本人的代理雖然也符合公開原則，但其以違約行為為前提，未來應(yīng)當(dāng)繼續(xù)規(guī)定在合同法分則中，不能適用代理的一般規(guī)則。我國法律中規(guī)定的代理性質(zhì)上均為直接代理，關(guān)于代理的規(guī)范性質(zhì)上為歸屬規(guī)范而非效力規(guī)范。?
作者尹飛，法學(xué)博士，中央財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院副教授。
●論公司章程的功能及其發(fā)展趨勢 常 健
?
【摘要】公司章程之所以能夠成為公司的“憲章”，根本在于公司章程具有獨(dú)特的功能。從公司內(nèi)部構(gòu)造的角度看，公司章程是公司成立及獨(dú)立人格的基石，是股東自治的基礎(chǔ)，是公司管理者的行動指南；從公司的外部關(guān)系看，公司章程能夠保障公司內(nèi)外部參與人的權(quán)益，促進(jìn)公司內(nèi)部人員以及國家與公司的銜接，保障公司組織與公司法律的和諧并促進(jìn)公司法律制度創(chuàng)新。隨著公司法律的變革，公司章程的功能也隨之變化，公司章程逐步演化成為公司治理的“憲章”。?
作者常健，法學(xué)博士，華中師范大學(xué)政法學(xué)院副教授、中國政法大學(xué)博士后研究人員。
●風(fēng)險(xiǎn)社會與侵權(quán)損害救濟(jì)途徑多元化 張俊巖
【摘要】現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會給人們帶來更多的不確定性和不安全感，傳統(tǒng)侵權(quán)法律制度在面對不斷涌現(xiàn)的新型侵權(quán)行為以及災(zāi)難性、大規(guī)模的人身損害事故時(shí)存在局限性。對此，我國《侵權(quán)責(zé)任法》在功能定位、保障范圍、加害事由、歸責(zé)原則等方面的制度設(shè)計(jì)，對風(fēng)險(xiǎn)社會的現(xiàn)實(shí)狀況和生活形態(tài)作出了回應(yīng)，尤其強(qiáng)化了侵權(quán)法的救濟(jì)功能。侵權(quán)法的這種制度變化改變了我國責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)的原有形態(tài)；同時(shí)，在侵權(quán)法律體系內(nèi)也不可能完全解決對受害人的賠償和救濟(jì)問題，由此給責(zé)任保險(xiǎn)和社會保障制度提供了更大的發(fā)展空間。在以侵權(quán)法、責(zé)任保險(xiǎn)和社會保障為主體的多元救濟(jì)體系中，各項(xiàng)制度之間應(yīng)注意協(xié)調(diào)，避免賠償不足或賠償過度。
作者張俊巖，法學(xué)博士，中國人民大學(xué)財(cái)政金融學(xué)院講師，中國財(cái)政金融政策研究中心研究人員。
●候保期間事故之賠付探討 梁 鵬
【摘要】候保期間發(fā)生保險(xiǎn)事故是否應(yīng)當(dāng)賠付的問題，是困擾我國司法界的一個(gè)難題。如果投保人在投保前已經(jīng)交付保險(xiǎn)費(fèi)，基于對價(jià)平衡、合理期待等理論，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)候保期間事故的賠付責(zé)任。學(xué)術(shù)界對此種賠付的性質(zhì)有三種不同認(rèn)識：締約過失責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任以及未成立之保險(xiǎn)合同的契約責(zé)任，但這三種認(rèn)識都存在問題，保險(xiǎn)人承擔(dān)的責(zé)任應(yīng)當(dāng)為臨時(shí)保險(xiǎn)的契約責(zé)任。我國未來建立臨時(shí)保險(xiǎn)制度的方向應(yīng)當(dāng)確定為：在投保人已經(jīng)交付保險(xiǎn)費(fèi)的情況下，保險(xiǎn)人必須提供不附條件的臨時(shí)保險(xiǎn)；在投保人未交付保險(xiǎn)費(fèi)的情況下，保險(xiǎn)人可以自愿為被保險(xiǎn)人提供臨時(shí)保險(xiǎn)。?
作者梁鵬，法學(xué)博士，中國青年政治學(xué)院法律系副教授。
●我國刑事公訴審查程序的反思與重構(gòu) 韓紅興
【摘要】因我國刑事公訴審查程序流于形式帶來諸多弊端，對其改革已經(jīng)成為必要。但如何改革仍未形成定論。“要不要”及“如何設(shè)立”公訴審查程序，成為我國公訴審查程序改革的兩大焦點(diǎn)問題。公訴審查程序?qū)τ谥萍s濫行公訴、保障被告人人權(quán)、促進(jìn)審判公正具有不可或缺的價(jià)值。應(yīng)當(dāng)反思我國公訴審查程序的理論與實(shí)踐,借鑒法治國家的經(jīng)驗(yàn),科學(xué)合理地構(gòu)建我國的刑事公訴審查程序，為我國刑事訴訟法的再修改提供參考。
作者韓紅興，法學(xué)博士,北方工業(yè)大學(xué)法律系副教授。
●論民事執(zhí)行當(dāng)事人變化的程序構(gòu)建 譚秋桂
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【摘要】民事執(zhí)行當(dāng)事人變化的主體范圍由生效法律文書執(zhí)行力擴(kuò)張的主觀范圍決定，一般應(yīng)當(dāng)包括生效法律文書沒有載明的五種主體。民事執(zhí)行當(dāng)事人變化程序應(yīng)當(dāng)依申請而啟動，執(zhí)行機(jī)關(guān)不得依職權(quán)啟動該程序，債務(wù)人也不得申請變更或者追加其他主體為執(zhí)行債務(wù)人。對于民事執(zhí)行當(dāng)事人變化事由，應(yīng)當(dāng)通過言詞辯論的方式，由合議庭進(jìn)行審查并作出裁判。應(yīng)當(dāng)完善執(zhí)行當(dāng)事人變化的事后救濟(jì)機(jī)制，建立異議之訴和許可執(zhí)行之訴，確保民事執(zhí)行當(dāng)事人變化的程序正當(dāng)性。?
作者譚秋桂，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院副教授。
●跨WTO體制的規(guī)則沖突及其解決路徑 許楚敬
【摘要】越來越多的國際條約包含貿(mào)易限制措施，這些貿(mào)易限制措施被用來追求各種非貿(mào)易目標(biāo)或價(jià)值，比如環(huán)境、人權(quán)、勞工標(biāo)準(zhǔn)等，這種做法將增加WTO規(guī)則與其他國際法規(guī)則之間相互沖突的可能性。但是，國際法中還找不到任何明確的方法以確定貿(mào)易法與人權(quán)法、環(huán)境法或海洋法等的關(guān)系。不過，WTO規(guī)則與其他國際法規(guī)則之間跨體制的規(guī)則沖突仍可通過協(xié)調(diào)一致的解釋而避免，這是因?yàn)?SPAN lang=EN-US>WTO的規(guī)定中經(jīng)常使用一般的、廣泛的條款，為其解釋留下了余地，使WTO裁決機(jī)構(gòu)得以考慮到其他國際義務(wù)。在解釋WTO的規(guī)定時(shí)，可采用國際法推定為不沖突的方法避免沖突；在明顯可看出一個(gè)WTO協(xié)定的用語具有演變的意義、帶有一些內(nèi)在“彈性”時(shí)，還可以考慮使用演變解釋的方法。
作者許楚敬，法學(xué)博士，華南師范大學(xué)法學(xué)院副教授。
●限制的限制：德國基本權(quán)利限制模式的內(nèi)在機(jī)理 趙 宏
【摘要】與其它國家憲法的概括規(guī)定方式不同，德國《基本法》將對基本權(quán)利的限制放在各項(xiàng)基本權(quán)利條款中進(jìn)行差異性處理，這種差異性處理通過對“法律保留”的不同規(guī)定而達(dá)成。作為重要補(bǔ)充，《基本法》又在基本權(quán)利一章的結(jié)尾處對各基本權(quán)利條款中涉及的法律保留本身作了一般性限制。這樣的限定模式，與其說是對基本權(quán)利的限制，不如說是對限制的限制。在此意義上，德國《基本法》在基本權(quán)利規(guī)范的理性設(shè)計(jì)與保障人權(quán)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)之間的關(guān)聯(lián)上，提供了一種立法經(jīng)驗(yàn)示范。?
作者趙宏，法學(xué)博士，中國政法大學(xué)比較法研究院中德法學(xué)所副教授。
● 博文精萃●
《民事訴訟調(diào)解模式研究》 劉加良
【摘要】在民事訴訟調(diào)解社會化和構(gòu)建多元化糾紛解決機(jī)制的當(dāng)前語境中，從權(quán)力配置的視角對民事訴訟調(diào)解進(jìn)行模式化的分析并提煉出“權(quán)力獨(dú)享型民事訴訟調(diào)解”、“權(quán)力共享型民事訴訟調(diào)解”和“權(quán)力分享型民事訴訟調(diào)解”三個(gè)概念是對民事訴訟調(diào)解進(jìn)行一般性研究的創(chuàng)新嘗試，不僅可以為社會公眾認(rèn)知各式各樣的民事訴訟調(diào)解提供智識上的幫助，而且可以通過對不同模式的民事訴訟調(diào)解之運(yùn)作機(jī)理的概括、解釋來為民事調(diào)解的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型提供支持。
作者劉加良，法學(xué)博士，山東大學(xué)法學(xué)院講師。