增強(qiáng)憲法自覺，促進(jìn)憲法發(fā)展——習(xí)近平《譜寫新時代中國憲法實(shí)踐新篇章——紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行40周年》核心要義解讀
作者：莫紀(jì)宏
作者單位：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所
內(nèi)容摘要：本文圍繞習(xí)近平總書記《譜寫新時代中國憲法實(shí)踐新篇章——紀(jì)念現(xiàn)行憲法公布施行40周年》一文首次提出的“憲法自覺”與“憲法發(fā)展”，全面和系統(tǒng)地描繪了過去40年“憲法自覺”形成和增長的演變過程，分析了憲法理論和憲法制度發(fā)展對于“憲法自覺”所產(chǎn)生的積極影響，對于“憲法自覺”在理論、政策、制度和實(shí)踐層面所表現(xiàn)出來的特征進(jìn)行了概括和總結(jié)，得出了加強(qiáng)黨對憲法工作的領(lǐng)導(dǎo)、提升全民憲法素養(yǎng)、建立和完善國家憲法日制度和憲法宣誓制度是增強(qiáng)憲法自覺、促進(jìn)憲法發(fā)展的內(nèi)在的制度和精神動力的學(xué)術(shù)結(jié)論。在此基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為，在加強(qiáng)憲法解釋方面，“憲法自覺”仍然存在需要提升的空間，只有在憲法實(shí)施方面產(chǎn)生了憲法行動的“自覺”，憲法制度才能真正地得到發(fā)展，憲法的根本法權(quán)威才能得到有效發(fā)揮。
關(guān)鍵詞：憲法自覺 憲法發(fā)展 依憲治國 依憲執(zhí)政
論法律預(yù)期目的沖突司法救濟(jì)的默會維度—— 一個默會正義的思考
作者：謝 暉
作者單位：廣州大學(xué)人權(quán)研究院
內(nèi)容提要：法律不僅是能通過語言表達(dá)的邏輯化、體系化的明述知識，而且很多時候也是無法通過語言表達(dá)，只可意會的修辭性、親知性的默會知識。司法通過個案救濟(jì)法律預(yù)期目的沖突時，既面對著在沖突的法律預(yù)期目的之間的選擇，也面對著在沖突的訴求和“證據(jù)”面前的采信，還面對著法律適用于案件事實(shí)中的妥適性、可接受性等問題。這些都是法官面對的默會知識。藉此，法官在個案裁判中追求的正義，在很大程度上是默會正義知識。此外，法官在裁判相關(guān)問題時，其本身的經(jīng)驗(yàn)、親識，以及判斷是非、運(yùn)用法律、協(xié)調(diào)正義的獨(dú)特能力等，更增添了司法救濟(jì)法律預(yù)期目的沖突時的默會內(nèi)容。
關(guān)鍵詞：法律預(yù)期目的沖突 司法救濟(jì) 明述知識 默會知識 默會正義
過程論視角下公開行政處罰決定的法律控制
作者：湯 瑩
作者單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：《行政處罰法》第48條規(guī)定的公開行政處罰決定是對公開原則的貫徹。以行政處罰決定的“作出—執(zhí)行”過程為觀察視角，作為行政處罰的事后公開制度，行政處罰決定公開并非一種行政處罰類型，而是具有精神作用的事實(shí)行為。公開行政處罰決定可以監(jiān)督行政機(jī)關(guān)和被處罰人，確保行政處罰的實(shí)效性。鑒于違法公開行政處罰決定可能產(chǎn)生不利影響，有必要通過目的限制、程序限制和權(quán)利保障進(jìn)行法律控制。針對行政處罰決定信息的內(nèi)容復(fù)合性和公開行為的從屬性，適用時應(yīng)注重差異化處理和過程性控制，以有效保障當(dāng)事人的合法權(quán)益。
關(guān)鍵詞：行政過程論 行政處罰 處罰決定公開 法律控制
詐騙罪中被害人同意的法律效果
作者：付立慶
作者單位：中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心
內(nèi)容摘要：詐騙罪場合的被害人同意即針對財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的處分意思，不是單純的瑕疵同意而是無效同意。如此理解，能在關(guān)于被害人同意的一般理論中獲得說明，與將本罪理解為關(guān)系犯罪的見解并不沖突，且能在“詐騙罪的盜竊罪化”這一現(xiàn)象中獲得印證。否定一般場合被害人的情報搜集責(zé)任、弱化詐騙罪的關(guān)系犯罪屬性，是在考察詐騙罪中被害人自我責(zé)任側(cè)面與要保護(hù)側(cè)面關(guān)系時，一種動態(tài)平衡觀之下務(wù)實(shí)的政策選擇。詐騙罪中的被害人同意無效，意味著承認(rèn)詐騙罪是將被害人作為工具加以利用的一部分盜竊罪間接正犯的立法化，認(rèn)可了詐騙罪與盜竊罪之間的法條競合關(guān)系。同意無效說并非對立思維的產(chǎn)物，也能與詐騙罪要求實(shí)質(zhì)財產(chǎn)損害的立場兼容，不會導(dǎo)致該罪的法網(wǎng)大開。
關(guān)鍵詞：詐騙罪 被害人同意 法益關(guān)系錯誤 盜竊罪的間接正犯 法條競合
刑法規(guī)范二重性視閾下犯罪故意的認(rèn)定
作者：童偉華
作者單位：海南大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：盡管刑法規(guī)范具有二重性，但根據(jù)立法目的、法益保護(hù)方式及刑法機(jī)能、運(yùn)行模式等，刑法首先是行為規(guī)范，其次才是裁判規(guī)范�；诓门幸�(guī)范的屬性、內(nèi)容和運(yùn)行機(jī)制，司法工作者根據(jù)事后認(rèn)定的客觀要件事實(shí)推定犯罪故意，容易忽視犯罪故意的內(nèi)涵屬性，得出不合理的結(jié)論。行為規(guī)范視閾下，司法工作者會基于一般人的立場，從行為人行為時意思出發(fā)，判斷對其有無非難的可能性，有利于發(fā)揮刑法的行為規(guī)制機(jī)能及判斷行為人的規(guī)范意識，貫徹責(zé)任主義原則和培育公眾對刑法的信仰，可以克服單一裁判規(guī)范視閾下犯罪故意認(rèn)定的問題。應(yīng)當(dāng)基于刑法規(guī)范二重性視閾，兼顧事后和事前的判斷，根據(jù)一般人的立場，考慮行為人個人情況、行為實(shí)施的樣態(tài)方式和背景等因素認(rèn)定犯罪故意。
關(guān)鍵詞：裁判規(guī)范 行為規(guī)范 犯罪故意
定金責(zé)任的懲罰性及其合理控制
作者：謝鴻飛
作者單位：中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所私法研究中心，中國社會科學(xué)院大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：定金在我國交易實(shí)踐中的重要性與其在理論上的受關(guān)注度不成比例。定金不是物上保證，也非獨(dú)立的金錢擔(dān)保，它和違約金均為債權(quán)的一般擔(dān)保。定金責(zé)任作為違約責(zé)任方式的定位，為法律調(diào)控定金責(zé)任提供了邏輯前提。定金的固有功能決定了定金責(zé)任的懲罰性色彩通常比違約金責(zé)任更濃厚。我國《民法典》對定金責(zé)任的三種適用控制都存在問題：將定金合同定性為實(shí)踐性合同缺乏理論依據(jù)，且實(shí)務(wù)上容易引發(fā)道德風(fēng)險；合同標(biāo)的額20%的上限有時使定金責(zé)任對違約補(bǔ)償不足，有時又遠(yuǎn)高于違約損失；僅適用于導(dǎo)致合同目的不能實(shí)現(xiàn)的根本違約行為也與契約自由捍格，亦無法與定金的現(xiàn)代運(yùn)用場景相匹配。定金與違約金功能的高度相似性決定了定金責(zé)任應(yīng)類推適用違約金酌減規(guī)范。定金、違約金等違約賠償約款確定的是第二次合同義務(wù)或轉(zhuǎn)化義務(wù)，而非違約責(zé)任，通過懲罰性賠償法定原則可限制其懲罰性，由此可統(tǒng)合各類違約賠償約款的法律適用。
關(guān)鍵詞：定金罰則 定金責(zé)任 違約金 違約定金 解約定金
論股東除名的事由與程序再造
作者：劉勝軍
作者單位：中國民航大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：股東除名不應(yīng)與股東失權(quán)相混淆，其具有解決股東糾紛和打破公司僵局的獨(dú)立價值。法定除名事由應(yīng)舍概念式立法，轉(zhuǎn)采例示性類型結(jié)合不確定概念的立法模式；在尊重章程除名事由的同時應(yīng)予嚴(yán)格限制，引入比例原則進(jìn)行司法審查，嗣后章程除名事由應(yīng)經(jīng)股東會一致決議通過。關(guān)于股東除名決議，從解釋論與司法實(shí)例來看，決議方法為普通決議，決議程序排除被除名股東表決權(quán)，其效力為成立即生效；從立法論來看，決議方法應(yīng)為特別決議，應(yīng)增設(shè)決議變更之訴以避免表決權(quán)排除規(guī)則被濫用，其效力應(yīng)再造為成立未生效。除名決議成立即生效往往會引發(fā)效力爭議，且不為登記機(jī)關(guān)所接受，在實(shí)踐中通常借助除名決議有效確認(rèn)之訴解決此弊端，但因面臨程序上和實(shí)體上的困局而效果不彰。有鑒于此，我國公司法應(yīng)引入除名之訴并進(jìn)行具體的程序構(gòu)造。
關(guān)鍵詞：股東除名 除名事由 除名決議 重大事由 除名之訴
私益犧牲補(bǔ)償請求權(quán)的構(gòu)成要件與法律效果
作者：韓富鵬
作者單位：清華大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：權(quán)益間發(fā)生沖突在所難免，如果為了保護(hù)價值更高的法益而不得不犧牲價值較低的法益且無法期待雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成法益移轉(zhuǎn)之合意，設(shè)定特別犧牲義務(wù)是更為妥當(dāng)?shù)倪x擇。此時，應(yīng)當(dāng)賦予犧牲人犧牲補(bǔ)償請求權(quán)，以恢復(fù)法益平衡之狀態(tài)。私益犧牲補(bǔ)償請求權(quán)的權(quán)利人為犧牲人、義務(wù)人為受益人，其成立需要滿足受害人負(fù)有特別犧牲、受益人獲得利益、兩者之間具有因果關(guān)系的要件。犧牲補(bǔ)償應(yīng)全額填補(bǔ)犧牲人的損失，同時可以類推適用過失相抵、損益相抵、強(qiáng)迫得利等規(guī)則�！睹穹ǖ洹返�182條第2款關(guān)于緊急避險中受害人的補(bǔ)償請求權(quán)、第322條第2句中添附人的補(bǔ)償請求權(quán)屬于私益犧牲補(bǔ)償請求權(quán)規(guī)范，但《民法典》現(xiàn)有的犧牲補(bǔ)償規(guī)范存在明顯漏洞，需要借助整體類推技術(shù)予以填補(bǔ)。私益犧牲補(bǔ)償請求權(quán)是法定之債的重要類型之一，具有獨(dú)特品性，與損害賠償、不當(dāng)?shù)美�、公平�?zé)任等債之類型存在一些相同點(diǎn)，但也存在明顯差異。
關(guān)鍵詞：私益犧牲補(bǔ)償 特別犧牲義務(wù) 緊急避險 相鄰關(guān)系 添附
論刑事訴訟中的訴訟擔(dān)當(dāng)
作者：聶友倫
作者單位：華東師范大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：刑事訴訟通常由與案件結(jié)果存在直接利害關(guān)系的主體實(shí)施，一旦其不能、不愿起訴或應(yīng)訴，訴訟的成立和進(jìn)行便將受到阻礙。若立法者意欲使訴訟在直接利害關(guān)系人缺位的情況下運(yùn)作，則一般須通過例外規(guī)定賦予第三人訴訟實(shí)施權(quán)，由其啟動與推進(jìn)訴訟。這種例外在訴訟理論上被稱為訴訟擔(dān)當(dāng)。訴訟擔(dān)當(dāng)在我國刑事訴訟中呈現(xiàn)立法先行、理論缺位的狀況，亟待梳理與明確。從現(xiàn)實(shí)性面向看，現(xiàn)行規(guī)范中的訴訟擔(dān)當(dāng)包括為了擔(dān)當(dāng)人利益的訴訟擔(dān)當(dāng)、為了被擔(dān)當(dāng)人利益的訴訟擔(dān)當(dāng)與為了公共利益的訴訟擔(dān)當(dāng)，涵蓋公訴、自訴與附帶民事訴訟諸程序類型。從可能性面向看，出于解決實(shí)踐問題、填補(bǔ)程序漏洞的目的，得經(jīng)法律修改拓展訴訟擔(dān)當(dāng)?shù)姆秶�，增加檢察機(jī)關(guān)對刑事自訴的訴訟擔(dān)當(dāng)、被告人近親屬對缺席審判的訴訟擔(dān)當(dāng)。
關(guān)鍵詞：訴訟擔(dān)當(dāng) 訴訟實(shí)施權(quán) 訴訟要件 自訴轉(zhuǎn)公訴 缺席審判
全國統(tǒng)一大市場視域下行政性壟斷規(guī)制模式的重構(gòu)
作者：葉高芬
作者單位：山東大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：破除地方保護(hù)和行政性壟斷是建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的關(guān)鍵舉措。實(shí)證分析揭示目前我國行政性壟斷的規(guī)制效果不甚理想，其中“分散型”行政性壟斷規(guī)制模式是導(dǎo)致效果減損的原因之一。申言之，作為行政性壟斷事后矯正手段的行政執(zhí)法，其“次優(yōu)性”表現(xiàn)在自我糾偏“單向度”機(jī)制具有片面性，存在央地兩級執(zhí)法體制安排缺陷等問題；作為事前預(yù)防手段的公平競爭審查制度，其“次優(yōu)性”表現(xiàn)在自我審查機(jī)制僅基于局部決策單位，導(dǎo)致了地方化問題。鑒于此，在建設(shè)全國統(tǒng)一大市場的背景下，行政性壟斷的規(guī)制模式亟須轉(zhuǎn)向“全局型”模式，具體建議包括探索公平競爭外部審查機(jī)制和“央派區(qū)域辦事處”機(jī)制，強(qiáng)化競爭執(zhí)法的剛性約束，探索行政執(zhí)法體制的“中央事權(quán)”，以及加強(qiáng)行政機(jī)關(guān)的競爭中性工作等。
關(guān)鍵詞：全國統(tǒng)一大市場 行政性壟斷 外部審查 中央事權(quán) 競爭中性
帶薪年休假的法律屬性及實(shí)施機(jī)制
作者：王顯勇
作者單位：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：現(xiàn)行帶薪年休假法律制度屬于特別私法性質(zhì)的勞動保護(hù)法，立基于勞動者帶薪年休假權(quán)的私權(quán)建構(gòu)，依托于行政機(jī)關(guān)介入勞動爭議的實(shí)施機(jī)制。帶薪年休假被定義為勞動者私權(quán)的認(rèn)識存在偏差，行政實(shí)施機(jī)制設(shè)置存在錯位，導(dǎo)致帶薪年休假無法有效實(shí)現(xiàn)。帶薪年休假具有勞動基準(zhǔn)和債權(quán)請求權(quán)的雙重法律屬性。帶薪年休假基準(zhǔn)是用人單位對國家所負(fù)擔(dān)的公法義務(wù)，無法轉(zhuǎn)化為替代性經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)乃椒x務(wù)。我國應(yīng)當(dāng)實(shí)行帶薪年休假必休原則，通過行政執(zhí)法機(jī)制來確保帶薪年休假基準(zhǔn)得以實(shí)現(xiàn)。帶薪年休假基準(zhǔn)具有私法效力，其經(jīng)由勞動合同轉(zhuǎn)化為帶薪年休假權(quán)。帶薪年休假請求權(quán)是附法定生效條件的選擇之債，其在權(quán)利生成階段屬于附法定生效條件的請求權(quán)，在履行期日確立階段屬于法定的選擇之債。帶薪年休假請求權(quán)以實(shí)際給假為給付內(nèi)容，通過勞動爭議處理、行政調(diào)解、工會幫助實(shí)施等多元實(shí)施機(jī)制予以實(shí)現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：帶薪年休假 勞動基準(zhǔn) 債權(quán)請求權(quán) 行政執(zhí)法 勞動法
論國際投資條約中企業(yè)社會責(zé)任條款的強(qiáng)化
作者：黃世席
作者單位：山東大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：傳統(tǒng)國際投資條約側(cè)重保護(hù)投資者權(quán)益，而對責(zé)任承擔(dān)視而不見，此一特點(diǎn)給當(dāng)前國際投資規(guī)范機(jī)制帶來了越來越多的負(fù)面影響，加強(qiáng)投資者企業(yè)社會責(zé)任的國際呼聲促使一些國家開始在投資條約中規(guī)定企業(yè)社會責(zé)任條款。但是，由于企業(yè)社會責(zé)任本身的軟法性質(zhì)和其彈性的模糊概念，使其在投資條約中的規(guī)定范式各異且無太強(qiáng)的約束力。為了強(qiáng)化企業(yè)社會責(zé)任，國際投資條約需要加強(qiáng)企業(yè)社會責(zé)任規(guī)范的“硬法”性質(zhì)，投資爭端解決機(jī)制也應(yīng)當(dāng)適度平衡投資者與東道國之間的權(quán)益，在裁量相關(guān)爭端時考慮投資者企業(yè)社會責(zé)任的承擔(dān)問題。我國在投資條約談判和起草中也應(yīng)當(dāng)注重對投資者社會責(zé)任的強(qiáng)化，以此促進(jìn)和提升在國際投資規(guī)則制定中的話語權(quán)。
關(guān)鍵詞：國際投資條約 企業(yè)社會責(zé)任 投資者義務(wù) 投資爭端解決