漢語“人權(quán)”及其舶來后的最初三十年
作者：孫笑俠
作者單位：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院。
【內(nèi)容摘要】 中國“人權(quán)”概念史可追溯到1895年嚴(yán)復(fù)的相關(guān)評論。此后的30年，民眾與學(xué)者經(jīng)歷了反專制、抗強(qiáng)權(quán)的斗爭，這是中國近代人權(quán)概念史具有典型意義的最初歷程。本文考證了漢語“人權(quán)”進(jìn)入中國最初三十年所經(jīng)歷的三個階段：從舶來詞匯的誤解泛用轉(zhuǎn)向一般觀念的普及，遭遇嚴(yán)冬，再到“人權(quán)”概念及其思想的初春。從中可以看到，學(xué)界經(jīng)歷了“人權(quán)”要旨從模糊到清晰的探索，從而完成“人權(quán)”從理論術(shù)語向現(xiàn)代知識的初步轉(zhuǎn)換，并且也發(fā)現(xiàn)了曾經(jīng)為“人權(quán)”概念的厘定和發(fā)展作出貢獻(xiàn)的學(xué)者和作品。
【關(guān)鍵詞】 漢語 人權(quán) 概念 中國 早期史
論裁判文書說理的積極修辭及其限度
作者：鐘林燕
作者單位：中國政法大學(xué)。本文獲得“中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金資助”（supported by “the Fundamental Research Funds for the Central Universities”），為中國政法大學(xué)科研創(chuàng)新引導(dǎo)專項(xiàng)項(xiàng)目“新時代法律話語新發(fā)展研究”（項(xiàng)目號20ZFY75003）的階段性成果。
【內(nèi)容摘要】 裁判文書中運(yùn)用積極修辭技術(shù)進(jìn)行說理以此達(dá)致說服聽眾的效果，目的在于得出更為合理和更具可接受性的判決。我國裁判文書說理以消極修辭為主，但并不排除積極修辭的運(yùn)用，司法裁判的情理要求使積極修辭成為必要。最高人民法院指導(dǎo)性案例中對積極修辭技術(shù)的運(yùn)用較少；而地方法院裁判文書中對積極修辭的運(yùn)用進(jìn)行了大膽嘗試。我國可以根據(jù)自身的實(shí)際情況，借鑒英美法系法官裁判說理的有益方面，注重語言技術(shù)知識與司法實(shí)踐活動相結(jié)合，從而增強(qiáng)裁判文書的說理性；同時鼓勵法官在說理時引述指導(dǎo)性案例，將法學(xué)理論與司法實(shí)踐緊密結(jié)合，促進(jìn)法官修辭說理的常態(tài)化，從而提高判決的可接受性。雖然運(yùn)用積極修辭技術(shù)可以增強(qiáng)裁判文書的情感論證，保持司法領(lǐng)域與社會公眾的有效溝通，但是需要給裁判文書說理中的積極修辭設(shè)定合理性界限，即邏輯的形式理性限度和可接受的價值理性限度，以防過度修辭或者濫用修辭導(dǎo)致負(fù)面影響。
【關(guān)鍵詞】 裁判文書說理 積極修辭技術(shù) 價值判斷 合理性限度
近代以來中國刑法“原情酌減”條款源流考——于歡案與施劍翹案的對觀與重思
作者：饒傳平
作者單位：江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院。本文為國家社會科學(xué)基金一般項(xiàng)目《近代中國憲法中的家庭保護(hù)條款研究（1908-1954）》（立項(xiàng)批準(zhǔn)號19BFX037）的階段性成果。
【內(nèi)容摘要】 傳統(tǒng)“情理法”司法中，“情”乃“人情”，系指普通人心中皆有的常理、常情；“理”乃“天理”，系指天下人所公認(rèn)的至公至正之理�！扒槔矸ā彼痉ǖ睦硐胄螒B(tài)是法官的判決既順應(yīng)天理、人情，又不悖于國法。晚清民國刑法的“情狀可憫恕者”條款，以現(xiàn)代刑法的規(guī)范形式承繼了傳統(tǒng)“情理法”司法的基本精神，是傳統(tǒng)法律創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化的典范，這使得中國古典法律文化和司法理念在現(xiàn)代法治體系下得以延伸，讓法官在不違背罪刑法定、不造成司法擅斷的情況下，能夠及時回應(yīng)中國人的“天理”與“人情”觀念。于歡案二審防衛(wèi)過當(dāng)?shù)恼撟C邏輯，掩蓋了刺痛公眾神經(jīng)的辱母情節(jié)所蘊(yùn)含的倫理意義，這根源于我國現(xiàn)行刑法中“情節(jié)”概念下的“情理”退隱。晚清民國刑法的“情狀可憫恕者”條款及其司法實(shí)踐，可為“情理”在當(dāng)代中國刑事立法與司法中的回歸提供鏡鑒。
【關(guān)鍵詞】 情狀 情節(jié) 原情酌減 罪刑法定
行政行為瑕疵的補(bǔ)救
作者：梁君瑜
作者單位：武漢大學(xué)法學(xué)院。本文為國家社科基金青年項(xiàng)目“行政程序瑕疵的類型化及其司法審查研究”（18CFX019）的階段性成果。
【內(nèi)容摘要】 行政法上關(guān)于“瑕疵”的理解存在狹義與廣義之分。能被補(bǔ)救的行政行為瑕疵，限于“行政上微小的缺點(diǎn)”，且僅限于行政行為在實(shí)施程序方面的瑕疵（即程序瑕疵），及在事實(shí)與證據(jù)方面、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵（屬實(shí)體瑕疵）。面向程序瑕疵與實(shí)體瑕疵的補(bǔ)救機(jī)制，分別為補(bǔ)正制度與理由之替換，二者均產(chǎn)生治愈行政行為違法性的效果。但行為意義上的替換理由不等于結(jié)果意義上的理由之替換：前者僅在一定范圍內(nèi)才產(chǎn)生治愈違法性的效果。在我國，補(bǔ)正行政行為程序瑕疵的時點(diǎn)被限于提起行政訴訟前，一旦進(jìn)入訴訟階段，補(bǔ)正的效果將被推翻。事實(shí)與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)都屬于可以為行政行為合法性提供支持的“理由”，適用理由之替換將面臨三項(xiàng)限制：用作替換的證據(jù)必須在行政行為作出時就已被收集；不得因替換證據(jù)而架空法定的陳述意見程序或聽證程序；不得因替換證據(jù)或規(guī)范依據(jù)而改變行政行為的同一性。
【關(guān)鍵詞】 程序瑕疵 實(shí)體瑕疵 補(bǔ)正制度 理由之替換 行政行為同一性
輕罪立法時代無證經(jīng)營成品油行為的刑法定性——基于建構(gòu)性刑法解釋的展開
作者：馬春曉
作者單位：南京大學(xué)法學(xué)院。本文系2021年教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“功能主義視域下行政犯歸責(zé)原理的重構(gòu)與適用研究”（項(xiàng)目批號21YJC820030）的階段性研究成果。
【內(nèi)容摘要】 司法中關(guān)于無證經(jīng)營成品油行為的認(rèn)定，有基于成品油許可和基于危險化學(xué)品許可兩種成立非法經(jīng)營罪的思路。在2019年國務(wù)院放開成品油市場準(zhǔn)入與2020年商務(wù)部廢止《成品油市場管理辦法》之后，法院沿用這兩種思路作出裁判，均存在相應(yīng)的論證缺陷，這也是“口袋罪”在司法中被濫用的一個例證。司法機(jī)關(guān)青睞“口袋罪”，是由于此前刑事立法滯后、規(guī)范選擇逼仄，而輕罪立法時代的到來，改變了這一局面。在《刑法修正案（九）》修改了危險駕駛罪與《刑法修正案（十一）》增設(shè)了危險作業(yè)罪之后，司法應(yīng)及時調(diào)整原有論證思路和裁判結(jié)論，根據(jù)運(yùn)輸、倉儲等行為是否“危及公共安全”、是否“具有現(xiàn)實(shí)危險”等具體情形，分別適用危險駕駛罪和危險作業(yè)罪；造成嚴(yán)重后果的，適用危險物品肇事罪，以實(shí)現(xiàn)案件的妥當(dāng)處罰。應(yīng)當(dāng)倡導(dǎo)一種建立在充分尊重立法基礎(chǔ)上的建構(gòu)性刑法解釋，這是刑法解釋論在立法活性化時代的新常態(tài)。
【關(guān)鍵詞】 非法經(jīng)營罪 軟性解釋 輕罪立法 建構(gòu)性解釋
人格權(quán)法上同意撤回權(quán)的規(guī)范表達(dá)
作者：劉召成
作者單位：天津大學(xué)法學(xué)院。
【內(nèi)容摘要】 同意撤回權(quán)是同意人所具有的撤回曾經(jīng)作出的授權(quán)他人介入其人格領(lǐng)域的同意的權(quán)利，在本質(zhì)上為撤回權(quán)而非撤銷權(quán)。同意在生效后亦可撤回的規(guī)則設(shè)計(jì)，是法律為了履行保護(hù)人格尊嚴(yán)之基本權(quán)利免受權(quán)利人自己侵害的義務(wù)，確保同意人對其人格作出真正自由和自愿的自我決定，而為同意人提供的糾正或免除不再與其真意相符的人格自我拘束的方法。在同意被撤回后，相對人喪失的是基于同意人意愿所擁有的介入同意人人格領(lǐng)域的權(quán)限，基于法定事由所獲得的介入權(quán)限則不受影響。根據(jù)同意所針對的是純粹的人格領(lǐng)域還是與財產(chǎn)相關(guān)的人格領(lǐng)域的不同，同意撤回權(quán)可分為任意撤回權(quán)和基于重大事由的撤回權(quán)兩種。撤回權(quán)人既可撤回部分同意，亦可撤回全部同意，但不可放棄撤回權(quán)。在以合同關(guān)系為基礎(chǔ)的同意中，撤回權(quán)人在撤回同意后應(yīng)賠償相對人的信賴?yán)鎿p害。
【關(guān)鍵詞】 同意 撤回權(quán) 人格自我決定 利益衡量 信賴?yán)鎿p害
債權(quán)表見受領(lǐng)的制度構(gòu)成
作者：孫新寬
作者單位：北京師范大學(xué)法學(xué)院。本文受“中央高�；究蒲袠I(yè)務(wù)費(fèi)專項(xiàng)資金”資助。
【內(nèi)容摘要】 債權(quán)表見受領(lǐng)以受領(lǐng)人無權(quán)受領(lǐng)債權(quán)為適用前提，根據(jù)無權(quán)受領(lǐng)人的不同，可區(qū)分為“債權(quán)人型”和“第三人型”債權(quán)表見受領(lǐng)兩種類型。債權(quán)人型債權(quán)表見受領(lǐng)在現(xiàn)行法的多個具體規(guī)則上均有體現(xiàn)，歸納各具體規(guī)則的共性可以提煉出債權(quán)人型債權(quán)表見受領(lǐng)的共同制度構(gòu)造。第三人型債權(quán)表見受領(lǐng)與表見代理在制度結(jié)構(gòu)、制度功能、價值基礎(chǔ)上均具有高度的相似性，可以通過類推適用表見代理予以處理。通過研究債權(quán)人型和第三人型債權(quán)表見受領(lǐng)的制度構(gòu)造和處理路徑，可以構(gòu)建債權(quán)表見受領(lǐng)的統(tǒng)一制度。在此背景下，我國民法理論所繼受的債權(quán)準(zhǔn)占有制度應(yīng)當(dāng)被舍棄。在債權(quán)人作出的受領(lǐng)權(quán)授予行為有瑕疵而被撤銷時，債權(quán)表見受領(lǐng)制度依然可以適用。
【關(guān)鍵詞】 債權(quán)表見受領(lǐng) 受領(lǐng)權(quán) 債權(quán)準(zhǔn)占有 表見代理 偷換二維碼案
形式主義模式下離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權(quán)變動
作者：夏江皓
作者單位：中國政法大學(xué)。本文系國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“體系視角下婚姻家庭關(guān)系法律適用問題研究”（18CFX075）與中國人權(quán)研究會部級課題“民法典離婚財產(chǎn)分割和離婚救濟(jì)制度之價值判斷與適用標(biāo)準(zhǔn)”（CSHRS2020-21YB）的階段性研究成果。
【內(nèi)容摘要】 離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權(quán)變動規(guī)則在理論和實(shí)務(wù)上爭議較大，迄今未有定論。離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權(quán)變動在物權(quán)法的體系定位中屬于基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動。從婚姻關(guān)系當(dāng)事人內(nèi)部關(guān)系的視角看，支持意思主義物權(quán)變動模式的理由無法提供有說服力的理論依據(jù)，而且通過文義解釋、體系解釋、目的解釋和比較法考察的方法，均可得出離婚財產(chǎn)分割協(xié)議不具有直接發(fā)生物權(quán)變動效力的結(jié)論。從婚姻關(guān)系當(dāng)事人與第三人外部關(guān)系的視角看，無論將意思主義模式中的登記對抗解釋為離婚財產(chǎn)分割協(xié)議本身的登記，還是將其解釋為特定財產(chǎn)物權(quán)變動的登記都存在無法解決的弊病。此外，形式主義模式對婚姻關(guān)系當(dāng)事人的保護(hù)也并不比意思主義模式遜色。因此，離婚財產(chǎn)分割協(xié)議的物權(quán)變動應(yīng)當(dāng)遵循《民法典》物權(quán)編的一般物權(quán)變動規(guī)則采形式主義模式，而不因婚姻關(guān)系的特殊性構(gòu)成物權(quán)編規(guī)則的例外，由此也有利于《民法典》婚姻家庭編與物權(quán)編的互動與協(xié)調(diào)。
【關(guān)鍵詞】 離婚財產(chǎn)分割協(xié)議 物權(quán)變動 意思主義 形式主義 登記對抗
刑事證據(jù)規(guī)則的解釋原理與路徑
作者：縱 博
作者單位：安徽財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院。本文是國家社科基金重大項(xiàng)目“中國特色刑事證據(jù)理論體系研究”（18ZDA139）、安徽省高校優(yōu)秀青年人才支持計(jì)劃重點(diǎn)項(xiàng)目（gxyqZD2019029）的階段性成果。
【內(nèi)容摘要】 刑事證據(jù)規(guī)則的調(diào)整對象、規(guī)則特征與程序性規(guī)則有所不同，所以其解釋原理也應(yīng)有所不同。刑事證據(jù)規(guī)則的解釋應(yīng)當(dāng)遵循以準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)為核心原則、“非必要，不限制”原則、妥當(dāng)性優(yōu)先原則。準(zhǔn)確認(rèn)定事實(shí)是刑事證據(jù)規(guī)則解釋中的核心規(guī)范目的，其內(nèi)涵應(yīng)為不枉不縱；無罪推定原則是對證明責(zé)任解釋的限制，刑事證據(jù)規(guī)則的解釋無須遵循無罪推定所內(nèi)涵的存疑有利于被告人原則，但應(yīng)當(dāng)將事實(shí)問題與法律問題難以區(qū)分的情形視為事實(shí)問題，適用存疑有利于被告人原則；人權(quán)保障是刑事訴訟的根本目的之一，但人權(quán)保障不等于解釋結(jié)果要有利于被告人；程序法定原則對刑事證據(jù)規(guī)則解釋的限制僅在于不得通過解釋而擴(kuò)充國家刑事司法權(quán)力并侵害公民權(quán)利。由于證據(jù)能力規(guī)則、證明力規(guī)則、證明標(biāo)準(zhǔn)、證明責(zé)任等幾類主要證據(jù)規(guī)則所調(diào)整的對象及規(guī)范目的不同，所以可在遵循上述解釋原理的前提下對各類證據(jù)規(guī)則的解釋路徑、方法進(jìn)行類型化的探討。
【關(guān)鍵詞】 刑事證據(jù)規(guī)則 法律解釋 漏洞填補(bǔ)
轉(zhuǎn)售價格維持規(guī)制中的單方邏輯迷思
作者：李 劍
作者單位：上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院。本文系國家社科基金一般項(xiàng)目“中國反壟斷法的移植與本土化研究”（項(xiàng)目號：18BFX150）及上海市曙光項(xiàng)目“轉(zhuǎn)售價格維持的反壟斷法規(guī)制研究”（項(xiàng)目號：15SG11）的成果。
【內(nèi)容摘要】 轉(zhuǎn)售價格維持是縱向壟斷協(xié)議的典型形式。但在我國的轉(zhuǎn)售價格維持案件中，執(zhí)法機(jī)構(gòu)都只處罰了協(xié)議的一方，法院也大多認(rèn)可作為壟斷協(xié)議主體的經(jīng)銷商是適格原告。從現(xiàn)實(shí)性的角度看，這雖然考慮了縱向協(xié)議案件中涉及的主體數(shù)量龐大、協(xié)議為生產(chǎn)商所強(qiáng)加的因素，也與歐盟競爭法的做法類似，但是這種單方行為邏輯和協(xié)議所要求的合意行為之間存在著顯著沖突�，F(xiàn)實(shí)中呈現(xiàn)的轉(zhuǎn)售價格維持協(xié)議，既可以是縱向協(xié)議，也可以同時包含縱向和橫向協(xié)議的因素，還可能是濫用市場支配地位的結(jié)果。多種可能性的存在使得反壟斷法在制度構(gòu)建上需要超越簡單的縱向、橫向協(xié)議二分，通過協(xié)議的推定以及創(chuàng)設(shè)新類型的濫用行為予以回應(yīng)。
【關(guān)鍵詞】 縱向壟斷協(xié)議 轉(zhuǎn)售價格維持 單方行為 合意
綠色治理視角下企業(yè)環(huán)境刑事合規(guī)制度的構(gòu)建
作者：李傳軒
作者單位：復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院。
【內(nèi)容摘要】 面對我國企業(yè)環(huán)境刑事合規(guī)理念尚未確立、立法依據(jù)不足、實(shí)踐嘗試有限和制度缺失嚴(yán)重的困境，可嘗試用綠色治理觀為其制度構(gòu)建提供新視角和新思路。相應(yīng)地，引入綠色法律治理能夠指引和支撐企業(yè)環(huán)境刑事合規(guī)在價值理念確立、頂層制度設(shè)計(jì)和機(jī)制手段協(xié)調(diào)方面的逐步完善。申言之，基于內(nèi)部治理的企業(yè)環(huán)境刑事合規(guī)制度應(yīng)當(dāng)包含基本規(guī)則設(shè)計(jì)、組織隊(duì)伍建設(shè)和支持監(jiān)督機(jī)制等內(nèi)容；基于外部治理的企業(yè)環(huán)境刑事合規(guī)制度應(yīng)主要包含起訴階段檢察機(jī)關(guān)主導(dǎo)的環(huán)境刑事合規(guī)制度和審判階段法院主導(dǎo)的環(huán)境刑事合規(guī)制度，并且在分類處理、激勵形式及其適用條件、合規(guī)計(jì)劃制定實(shí)施及其監(jiān)督、評估和驗(yàn)收上互相協(xié)調(diào)、形成合力。
【關(guān)鍵詞】 企業(yè)合規(guī) 環(huán)境刑事合規(guī) 綠色法律治理 制度構(gòu)建
指定專家程序與證據(jù)的公正性、正當(dāng)性研判——以“南海仲裁案”為例
作者：何田田
作者單位：中國社科院國際法研究所、中國社科院海洋法治研究中心。本文系國家社科基金重大研究項(xiàng)目19VHQ008的階段性成果。
【內(nèi)容摘要】 與以往的國際裁判案件相比，“南海仲裁案”程序推進(jìn)中的指定專家問題有著不同尋常的程序特點(diǎn)。仲裁案中的指定專家雖然有基于《程序規(guī)則》的法律依據(jù)，但考察國際性法庭或仲裁庭利用法庭專家的過往判例、仲裁案的程序特點(diǎn)以及指定專家的時間等相關(guān)因素，仲裁庭在庭審結(jié)束后指定多名法庭專家的自由裁量權(quán)行使并不合理。除此之外，專家指定程序的不透明，以及指定專家結(jié)論所依賴的意見基礎(chǔ)有瑕疵，也極大地影響了專家證據(jù)的證明價值。仲裁案中指定專家這一違背程序與證據(jù)法理的做法，足以使“南海仲裁案”的裁決歸于無效。
【關(guān)鍵詞】 南海仲裁案 指定專家 專家證據(jù) 程序 證據(jù)