中國共產(chǎn)黨以思想啟蒙促進愛國救亡運動史實考述
——對“中國近代救亡壓倒啟蒙”說之批評
●郝鐵川[1]
【內(nèi)容摘要】 多年來學界流行的“中國近代救亡壓倒啟蒙”的觀點是不完全符合實際的。因為中國共產(chǎn)黨在大革命時期就提出了外爭國家主權、內(nèi)爭人民權利并行并重的基本綱領，并制定了相應的施政綱領。在土地革命時期、抗戰(zhàn)時期和解放戰(zhàn)爭時期根據(jù)形勢變化又在這一基本綱領中注入了許多新的內(nèi)容，同時在根據(jù)地又把外爭主權、內(nèi)爭權利并行并重的基本綱領轉(zhuǎn)化為施政綱領、憲法性法律和人權保障條例，并認真地實施了這些法律。通過宣傳外爭主權、內(nèi)爭權利并行并重的基本綱領，制定并實施有關外爭主權、內(nèi)爭權利并行并重的法律，中國人民初步懂得了何為民主、何為權利和初步具備了行使它們的能力。“中國近代救亡壓倒啟蒙”觀點的錯誤之處，就是缺乏對中國共產(chǎn)黨法制思想及其實踐的歷史的考察，忽略了在中國民主革命實踐中的中國共產(chǎn)黨（革命左派）、各民主黨派（中間派）和國民黨（右派）三大政治派別中，中國共產(chǎn)黨和各民主黨派都是主張反帝反封并行不悖、外爭主權與內(nèi)爭權利相互促進的，只有蔣介石代表的國民黨才是鼓吹“攘外必先安內(nèi)”、用所謂救亡來壓制人民爭取權利的訴求，但最終被中國共產(chǎn)黨和各民主黨派打敗。因此，中國近代所謂“救亡壓倒啟蒙”的觀點是不符合實際的。
【關鍵詞】中國共產(chǎn)黨 啟蒙和救亡 外爭主權 內(nèi)爭權利
最高人民法院如何應對地方立法適用沖突
●彭 軍[2]
【內(nèi)容摘要】 法律沖突是司法實踐中不可避免的現(xiàn)象，法院尤其是最高人民法院是應對地方立法適用沖突的重要參與主體。通過考察相關司法實踐可以發(fā)現(xiàn)，最高人民法院針對地方立法適用沖突，在時間上經(jīng)歷了動態(tài)轉(zhuǎn)變過程，在對象上呈現(xiàn)出不同的評述類型。最高人民法院在應對地方立法適用沖突過程中，借助制度規(guī)則、司法解釋和司法文件、司法案例等基本方式，通過激活選擇適用權明確權力基礎、創(chuàng)制裁判規(guī)則強化供給、多元化司法技術應對審判壓力和風險等策略選擇，總體上維護了法制統(tǒng)一原則。然而，最高人民法院應對地方立法適用沖突的具體實踐在權力基礎、制度規(guī)范和程序運作等方面也存在一些問題，應當在能動主義與自我克制、原則性與靈活性、立法監(jiān)督與司法審查等理論邏輯之間應對地方立法適用沖突。
【關鍵詞】 最高人民法院 地方立法 司法適用 法制統(tǒng)一 法律沖突
“權”字向中文法學基礎性范疇的跨越
●童之偉[3]
【內(nèi)容摘要】 起源于先秦的“權”字在17—18世紀之交和19世紀初同西文法學相關名詞接觸，形成含義對應和互譯關系，是它走向近現(xiàn)代中文法學的主要標志。在19世紀中葉前，權力和權利的初始內(nèi)容進入“權”字的指稱范圍，但它們從“權”字中誕出成為法學概念是1860年之后的事情，這得益于中日兩國學者不約而同的努力�！皺唷痹�20—21世紀之交已成為可同時表述權力、權利、剩余權，以及它們體現(xiàn)的全部利益和相應財產(chǎn)內(nèi)容的基礎性法學概念。“權”字的發(fā)展衍射史是近現(xiàn)代中文法學萌芽、成長和基本形成的歷史的縮影。循此歷史進程辨識、甄別、查明權利、權力等現(xiàn)有法學基礎性概念和其他基本概念的“真身”“出生”的時間、地點和“身世”，是中國法學走向成熟的必由之路。外延和實質(zhì)已明確并得到充分論述的“權”概念，有著深厚的中華法文化底蘊和豐富的表意功能，是現(xiàn)代中文法學相對于西文法學的獨特資源優(yōu)勢，應善用之。
【關鍵詞】 權 權利 權力 剩余權 法權
認罪認罰從寬制度中法檢權力的沖突與協(xié)調(diào)
●陳明輝[4]
【內(nèi)容摘要】 現(xiàn)行《刑事訴訟法》第201條對認罪認罰從寬制度的設計，在訴訟法學界引起了巨大爭議。相當一部分學者認為《刑事訴訟法》第201條要求法院“一般應當采納”檢察機關量刑建議的規(guī)定，導致檢察機關侵犯了法院的審判權。也有不少人認為，檢察院的量刑建議沒有侵犯法院的審判權。從我國《憲法》和兩大機關組織法的規(guī)定來看，檢察權包括了公訴權和法律監(jiān)督兩方面的內(nèi)容，刑事審判權則包括定罪權和量刑權這兩項核心權能。量刑建議最初只是檢察院改進公訴方式的一道工作程序，但在認罪認罰從寬制度中，量刑建議轉(zhuǎn)變?yōu)閷Ψㄔ壕哂屑s束力的權力。對此，有必要對“一般應當采納”條款進行合憲性限縮，準確界定量刑建議對法院的約束力載體。法檢機關可充分利用“互相配合”原則，在工作制度和工作方式上協(xié)調(diào)法檢關系，讓量刑建議無需權力化也能取得良好效果。
【關鍵詞】 認罪認罰從寬 量刑建議 審判權 檢察權 法律監(jiān)督
牽連犯的概念保留與范圍確定
——以《刑法》第229條第2款之修正為契機
●張梓弦[5]
【內(nèi)容摘要】 我國既往觀點對于牽連犯的羸弱說理致使部分學者漸次轉(zhuǎn)向了牽連犯取消論的立場，但《刑法修正案（十一）》對《刑法》第229條的修正使得牽連犯的問題再一次進入解釋者的視野中。通過比較分析可知，域外國家及地區(qū)不存在牽連犯這一概念的事實并不直接彰顯其本身的謬誤；取消牽連犯后的替代方案亦會致生更為嚴重的疑障�；诳菩桃蛔锏姆ɡ恚凹兇饨Y(jié)果犯”原則上不與其他罪名存有牽連關系，僅可于“舉止關聯(lián)犯”中篩查牽連犯的證立。至于立法者將本應為數(shù)罪的情形擬制為一罪的緣由，也可視為是對部分罪名中存疑的刑期設置的一個婉轉(zhuǎn)回應。
【關鍵詞】 牽連犯 重復評價 量刑 舉止關聯(lián)犯
虛擬財產(chǎn)的刑法意義
●陳羅蘭[6]
【內(nèi)容摘要】 隨著“電力時代”向“算力時代”的轉(zhuǎn)變，虛擬財產(chǎn)已成為經(jīng)濟社會生活中不可或缺的重要組成部分。在厘清虛擬財產(chǎn)研究方向的基礎上，需對虛擬財產(chǎn)邊界進行界定，區(qū)分虛擬財產(chǎn)與數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡服務、知識產(chǎn)權、個人信息、真實財產(chǎn)電子化的異同，甄別虛擬財產(chǎn)與虛擬財物的概念。特別要提煉判斷虛擬財產(chǎn)屬于刑法意義上“財物”的四要素標準，即數(shù)字性、價值性、專屬流通性、相對稀缺性，并對虛擬財產(chǎn)進行類型化研究，解析不同類型虛擬財產(chǎn)背后所折射的法益，得出行為定性的依據(jù)及結(jié)論。
【關鍵詞】 虛擬財產(chǎn) 刑法上之財物 法益
擔保財產(chǎn)的概括描述及其充分性
●謝鴻飛[7]
【內(nèi)容摘要】 擔保財產(chǎn)的概括描述是通過擔保財產(chǎn)的通用類型或法定類型加上數(shù)量進行的描述。它以動產(chǎn)抵押的興起為契機，旨在降低特定描述的難度，提升擔保設定的效率，保護擔保人的隱私和商業(yè)秘密并降低其誠信風險，但可能造成在先擔保權人對擔保人的全部財產(chǎn)形成壟斷。它主要適用于動產(chǎn)浮動擔保、未來財產(chǎn)的擔保和同類財產(chǎn)的集合擔保，不適用于以部分某類動產(chǎn)設定的固定擔保。概括描述的充分性至少要明確財產(chǎn)類型和數(shù)量，其功能的最大化以聲明登記制和區(qū)分擔保合同與擔保登記為前提。擔保財產(chǎn)的概括描述未達合理標準時，擔保合同和擔保物權均不成立。當事人以擔保人的“全部財產(chǎn)”描述擔保財產(chǎn)的，可將其意思解釋為成立保證合同。擔保財產(chǎn)概括描述發(fā)生嚴重錯誤將導致?lián)Ｘ敭a(chǎn)無法識別。
【關鍵詞】擔保財產(chǎn)的概括描述 描述的充分性 動產(chǎn)擔�！〈尕洆！∶枋鲥e誤
共同意思表示型夫妻共同債務的認定
●劉征峰[8]
【內(nèi)容摘要】 雖然共同意思表示型夫妻共同債務與共同利益型夫妻共同債務可能存在認定上的交叉，但二者之構造基礎存在根本差異。前者遵循“意志高于理性”原則，后者才更加適于作為利益衡量和實質(zhì)判斷的場域�！睹穹ǖ洹返�1064條并非財產(chǎn)法上共同意思表示規(guī)范的指引規(guī)范，而是構成獨立的請求權基礎，并與財產(chǎn)法上的相關規(guī)范形成競合。財產(chǎn)法上的共同意思表示當然構成夫妻共同意思表示，但除此之外，其他行為能否被評價為夫妻共同意思表示則需依據(jù)《民法典》第1064條之規(guī)范意旨以及這些行為在財產(chǎn)法上的效果來綜合考量。在夫妻身份公開的情況下，保證和債務加入行為亦可被評價為夫妻共同意思表示。在代理、履行輔助、代為清償?shù)惹樾沃校瑐鶆杖伺渑家蚯啡睘樽陨韯?chuàng)設負擔之意思，其行為不構成夫妻共同意思表示。出于保護債務人配偶意思自治之必要，應排除單純沉默并限縮默示推定的范圍。與財產(chǎn)法上多數(shù)人之債性質(zhì)約定不明時的按份債務推定不同，在夫妻共同意思表示有疑義時，應推定為連帶債務。
【關鍵詞】 夫妻共同意思表示 債務加入 保證 競合 連帶債務推定
紀監(jiān)融合視域下監(jiān)察職權配置之再優(yōu)化
●程 衍[9]
【內(nèi)容摘要】 紀監(jiān)融合是監(jiān)察體制改革的方向。在實踐中，紀檢監(jiān)察機關內(nèi)部紀、政、刑的職權屬性界限十分模糊，由此形成了“紀監(jiān)融合，紀檢主導”的辦案機制。但是，“紀檢主導”的融合模式，在一定程度上導致了機構和程序的混同，使紀監(jiān)腐敗治理效能倍受影響：監(jiān)察監(jiān)督發(fā)展滯后、調(diào)查程序規(guī)則競合而處置職能擴張將抑制刑事司法。紀監(jiān)融合下的合署辦公，不等于權力混同，一體也不等于職責統(tǒng)一。在堅持紀監(jiān)融合的前提下，應當通過雙層組織體系建設，適當進行職權分離。通過對紀檢監(jiān)察機關相關職能部門進行二級劃分，建立監(jiān)督一體、調(diào)查分離、處置以刑優(yōu)先的工作體系框架，并完善其具體的運行機制，是打破“紀監(jiān)融合”困局，提升腐敗治理效能的有效途徑。
【關鍵詞】 監(jiān)察體制改革 紀監(jiān)融合 監(jiān)察職權優(yōu)化
自主性勞動者標準工時適用除外及其限制
●陳靖遠[10]
【內(nèi)容摘要】 自主性勞動者統(tǒng)一適用標準工時制存在現(xiàn)實困難，而現(xiàn)行的不定時工作制又無法因應工作時間上的變化，導致工時現(xiàn)實與工時法律規(guī)范之間出現(xiàn)偏離�；谖覈鴩榧敖诘闹贫忍剿鲊L試，自主性勞動者排除適用標準工時當為制度選擇的方向。對其適格主體的判斷要件，包括以“工作性質(zhì)”為核心的一般性界定要件和以“工資收入標準”為內(nèi)容的補充性要件。對其健康的確保，在我國現(xiàn)實背景下采用審慎監(jiān)管的態(tài)度來限制自主性勞動者的工作時間有其正當性、必要性和可行性。未來應通過細化適用主體判斷要件和對工作時間設置新的限制性條件同步推進自主性勞動者標準工時適用除外的制度建構，并分兩步從近期的行政解釋層面和遠期的立法完善層面分別展開調(diào)適。
【關鍵詞】 自主性勞動者 標準工時 不定時工作制 工作時間
科研項目經(jīng)費使用中的風險規(guī)制
●郭創(chuàng)拓[11]
【內(nèi)容摘要】 科研項目經(jīng)費使用風險肇源于科研項目立項、執(zhí)行、結(jié)項過程中信息不對稱、過程不可觀察、結(jié)果不確定等特質(zhì)引發(fā)的經(jīng)費濫用與浪費等可能。囿于當前的部門法規(guī)制思維，科研項目經(jīng)費使用風險規(guī)制呈現(xiàn)出“重公法、硬法、實體法而輕私法、軟法、程序法”的不良狀態(tài)。規(guī)制科研項目經(jīng)費使用風險應從科研資助合同的本質(zhì)探尋風險的生成機理，并依據(jù)合同理論完善風險規(guī)制的法治理路，打破傳統(tǒng)部門法規(guī)制壁壘，堅持公私法融合的規(guī)制路徑，建構以自我規(guī)制為前提、以合同規(guī)制為核心、以刑事規(guī)制為補充的兼具實體與程序、法律與道德的多維度風險規(guī)制體制。
【關鍵詞】 科研項目經(jīng)費 風險識別 契約精神 分類規(guī)制 科研自律
涉外標準必要專利糾紛禁訴令的司法方法
●宋 曉[12]
【內(nèi)容摘要】 國際社會在標準必要專利糾紛案件中頻發(fā)禁訴令與反禁訴令的司法混戰(zhàn)，是各國爭奪國際通信行業(yè)標準必要專利糾紛案件的司法政策主導權和維護各自國家利益的必然結(jié)果。結(jié)合國外眾多簽發(fā)禁訴令的司法實踐，可以總結(jié)出簽發(fā)禁訴令的一般分析框架，包括國際平行訴訟的前提性條件、公私政策考量的實質(zhì)性條件及國際禮讓的反思性條件。上述司法方法和分析框架同樣適用于標準必要專利糾紛；同時，標準必要專利糾紛的諸多特殊性質(zhì)，要求法院在簽發(fā)禁訴令的司法決策過程中，應以更加實質(zhì)和靈活的方法來認定國際平行訴訟，在各國法院爭奪全球許可費率的爭議管轄權時注重保護自己的管轄權，以及平衡好國家利益和國際禮讓兩者之間的張力。近年在涉外標準必要專利糾紛案件審理過程中，最高人民法院和武漢市中級人民法院先后簽發(fā)了三份禁訴令裁定，其中的司法經(jīng)驗應及時總結(jié)，對禁訴令制度的未來立法應與行為保全制度脫鉤。
【關鍵詞】 標準必要專利糾紛 禁訴令 國際平行訴訟 反禁訴令 國際禮讓
[1] 作者單位：杭州師范大學。
[2] 作者單位：吉林大學法學院，吉林大學理論法學研究中心。本文為國家社科基金重大專項項目“核心價值觀融入法治建設研究：以公正司法為中心的考察”（17VHJ007）的階段性成果。
[3] 作者單位：華東政法大學。本文為國家社科基金項目（批準號：20@CH038）的階段性成果。
[4] 作者單位：北京理工大學法學院。本文受北京理工大學青年教師學術啟動計劃支持。
[5] 作者單位：北京大學法學院。
[6] 作者單位：浙江農(nóng)林大學文法學院。本文系2020年度浙江省哲學社會科學規(guī)劃課題“互聯(lián)網(wǎng)語境下刑民法域沖突問題的類型化研究”（項目編號：21NDQN248YB）階段性成果。
[7] 作者單位：中國社會科學院法學研究所、私法研究中心，中國社會科學院大學。
[8] 作者單位：中南財經(jīng)政法大學。本文受司法部國家法治與法學理論研究項目“婚后所得共同制下夫妻債務規(guī)范體系研究”（項目號：19SFB3035）的資助。
[9] 作者單位：華東政法大學科學研究院。本文系國家社科基金重大課題“中國特色反腐敗國家立法 體系建設重大理論與現(xiàn)實問題研究”（17ZDA135）；上海市教育發(fā)展基金會和上海市教育委員會“晨光計劃”項目（19CG58）以及華東政法大學科學研究項目“監(jiān)察法實施中的監(jiān)督職能實現(xiàn)機制研究”階段性成果。
[10] 作者單位：清華大學法學院。本文系國家社科基金重大項目“我國社會法的概念、原則、理論與實踐”（項目編號：18ZDA140）的研究成果。
[11] 作者單位：華南理工大學法學院。本文系教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“深化科研經(jīng)費管理體制機制改革的法律問題研究”（項目編號：19JZD018）、廣州市哲學社會科學發(fā)展“十四五”規(guī)劃2021年度共建課題“廣州市深化科研容錯機制改革的法治保障研究”（項目編號：2021GZGJ229）的階段性成果。
[12] 作者單位：南京大學法學院。本文系國家社科基金項目“我國涉外民商事審判中選法規(guī)則的實證研究”（項目編號：18BFX218）的階段性成果。