目 錄
最高人民法院“指導(dǎo)意見”研究（彭中禮）
緊急狀態(tài)下公民權(quán)利克減的邏輯證成（劉小冰）
刑事疑案擇一認定的規(guī)范內(nèi)涵、適用立場及實質(zhì)限制（趙春玉）
論重大改革特別授權(quán)中的程序價值（陳多旺）
能源資本轉(zhuǎn)型的法律抉擇（肖國興）
債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效果——以《民法典》第537條的體系適用為中心（金 �。�
論法律行為定性中的“名”與“實”（于程遠）
強化競爭政策基礎(chǔ)地位何以實現(xiàn)——基于競爭政策與其他經(jīng)濟政策協(xié)調(diào)的視角（殷繼國）
論刑法條文中的“程序性要素”（趙運鋒）
過失領(lǐng)域被害人風(fēng)險同意的刑法意義（王煥婷）
論法諺的司法運用（楊銅銅）
行政復(fù)議機關(guān)做被告的理論邏輯（熊樟林）
最高人民法院“指導(dǎo)意見”研究
作者：彭中禮
作者單位：中南大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：指導(dǎo)意見是最高人民法院引導(dǎo)司法實踐的重要方式。最高人民法院的指導(dǎo)意見具有指示性、規(guī)范性、針對性和探索性等特點，能夠設(shè)計制度促進審判資源的整合、解釋規(guī)則促進疑難問題的解決和傳遞信息實現(xiàn)特定利益的表達。最高人民法院之所以采用指導(dǎo)意見這一形式，基本成因在于其可以通過指導(dǎo)意見有效承接或者執(zhí)行黨和國家的公共政策，能夠更好實現(xiàn)對地方各級法院的司法管理以及為發(fā)揮各級地方法院的積極性保留充分彈性空間。在司法實踐中適用最高人民法院指導(dǎo)意見的情況非常常見。從方法論層面來看，法官援引指導(dǎo)意見需要通過法律方法進行說法析理；從程序進路來看，適用會議紀要需要嚴格按照正當(dāng)法律程序展開，特別是要合理運用合法性審查權(quán)。經(jīng)驗研究和法理分析均表明，最高人民法院應(yīng)當(dāng)在司法改革中不斷改進司法引導(dǎo)方式。
關(guān)鍵詞：指導(dǎo)意見 司法解釋性質(zhì)文件 司法適用 法律方法
緊急狀態(tài)下公民權(quán)利克減的邏輯證成
作者：劉小冰
作者單位：南京工業(yè)大學(xué)法政學(xué)院，江蘇法治建設(shè)研究基地
內(nèi)容摘要：制定《緊急狀態(tài)法》來落實《憲法》關(guān)于緊急狀態(tài)的規(guī)定，業(yè)已成為我國社會的高度共識。緊急狀態(tài)的本質(zhì)就是增加政府的緊急權(quán)力、依法克減公民權(quán)利，因而權(quán)利克減乃是緊急狀態(tài)的制度核心，其基本作用在于回應(yīng)對緊急權(quán)力的意義期待。為滿足規(guī)制型社會對法律發(fā)展的基本要求、依法防范、化解權(quán)利克減的法律風(fēng)險，《緊急狀態(tài)法》須明確引入權(quán)利克減的概念，并構(gòu)建起以相稱性原則為基礎(chǔ)，以不得克減原則為底線，以合法性原則為范圍，以裁量性原則為操作規(guī)程的綜合模式，為權(quán)利克減提供明確而有效的法律指引。
關(guān)鍵詞：緊急狀態(tài) 公民權(quán)利克減 突發(fā)事件
刑事疑案擇一認定的規(guī)范內(nèi)涵、適用立場及實質(zhì)限制
作者：趙春玉
作者單位：云南大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：作為刑事疑案裁判規(guī)則的疑罪唯輕原則存在疑罪從無和疑罪從輕兩種類型。然而，對不屬于疑罪從輕適用范圍的此罪與彼罪之間的疑案，適用疑罪從無裁判則可能產(chǎn)生不妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論，故此，作為疑罪唯輕例外的擇一認定應(yīng)運而生。將擇一認定與疑罪從輕相混淆可能會不當(dāng)擴大疑案的從輕處罰范圍，將擇一認定與概括性認定相混淆可能會導(dǎo)致對不法結(jié)果歸責(zé)的理由不充分。在此罪與彼罪之間的疑案中適用擇一認定與是否違反罪刑法定原則無關(guān)，其應(yīng)在不違反不告不理原則和罪責(zé)原則的前提下采取有限制容許的立場。在有限制容許的立場下，應(yīng)以不法核心同一性作為允許適用擇一認定的實質(zhì)判斷基準，這不僅要求不同犯罪侵害相同的個人法益，而且要求侵害相同的個人法益之程度亦相當(dāng)，進而將擇一認定的適用限制在具有等價不法的不同犯罪之間的疑案中，確保擇一認定的適用具有合法性和正當(dāng)性根據(jù)。
關(guān)鍵詞：疑罪唯輕 疑罪從輕 擇一認定 不法核心同一性
論重大改革特別授權(quán)中的程序價值
作者：陳多旺
作者單位：遼寧大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：重大改革特別授權(quán)由《立法法》第13條所設(shè)定，旨在為突破法律規(guī)定之改革試驗提供正當(dāng)性基礎(chǔ)，同時對改革試行規(guī)則進行優(yōu)化選擇。此權(quán)力在立法上欠缺專門的程序規(guī)制，實際行權(quán)中又超出實體規(guī)定所涵攝的范圍，因而自身正當(dāng)性不足，其正當(dāng)化改革試驗之功能也因之弱化；該權(quán)力的實操程序粗略，欠缺反思功能，較難助益改革試行規(guī)則的優(yōu)化選擇。程序的交涉性特質(zhì)能夠約束重大改革特別授權(quán)的行權(quán)恣意，從而正當(dāng)化其運作；程序內(nèi)蘊反思機制，能夠?qū)崿F(xiàn)對改革試行規(guī)則的調(diào)適，從而優(yōu)化其選擇。只是程序功用的發(fā)揮以其具備相應(yīng)的價值要素為前提，因此應(yīng)圍繞多元參與、多方合意、協(xié)商對等、主導(dǎo)中立、理性自治、反饋及時、適時終結(jié)、說明理由等價值要素對重大改革特別授權(quán)的行權(quán)程序進行設(shè)計。
關(guān)鍵詞：重大改革 特別授權(quán) 改革試驗 正當(dāng)化 規(guī)則優(yōu)選 程序價值
能源資本轉(zhuǎn)型的法律抉擇
作者：肖國興
作者單位：華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院
內(nèi)容摘要：從能源轉(zhuǎn)型到能源革命，能源轉(zhuǎn)型已經(jīng)從量變走向裂變。如果市場經(jīng)濟制度轉(zhuǎn)型是能源轉(zhuǎn)型富有績效的路徑依賴，那么資本轉(zhuǎn)型就成為能源轉(zhuǎn)型的契機。能源轉(zhuǎn)型的實質(zhì)在資本轉(zhuǎn)型，只有資本市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)型才能帶來能源轉(zhuǎn)型或能源革命的真正實現(xiàn)。推動資本市場轉(zhuǎn)型的是制度轉(zhuǎn)型，核心卻是法律轉(zhuǎn)型或法律革命，推動能源轉(zhuǎn)型或能源革命的法律轉(zhuǎn)型或法律革命必須以推動資本轉(zhuǎn)型為己任。法律轉(zhuǎn)型或法律革命的績效是資本轉(zhuǎn)型的函數(shù)，但只是推動資本轉(zhuǎn)型的因變量，政黨政治才是推動法律轉(zhuǎn)型或法律革命的自變量。
關(guān)鍵詞：能源轉(zhuǎn)型 資本轉(zhuǎn)型 法律轉(zhuǎn)型 法律革命 法律抉擇
債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效果——以《民法典》第537條的體系適用為中心
作者：金 印
作者單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院營商環(huán)境法治研究中心
內(nèi)容摘要：對于債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效果，應(yīng)區(qū)分相對性請求問題與絕對性歸屬問題。相對性請求問題涉及債權(quán)人、債務(wù)人與相對人兩兩之間的法律關(guān)系。對這三組具有純粹債法性質(zhì)的法律關(guān)系，《民法典》第537條第1句已作定論。相對人有義務(wù)向債權(quán)人履行其對債務(wù)人的債務(wù)，債權(quán)人有權(quán)受領(lǐng)相對人的履行，且相對人對債權(quán)人的履行會產(chǎn)生相對人對債務(wù)人的債務(wù)以及債務(wù)人對債權(quán)人的債務(wù)均因債之清償而消滅的法律效果。絕對性歸屬問題涉及債權(quán)人與債權(quán)人之間的法律關(guān)系，重在解決代位所得的財產(chǎn)在多個債權(quán)人之間的分配問題。這一問題并不直接和債權(quán)人代位權(quán)行使的法律效果相關(guān)，而屬于債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的分配這一體系性問題。如《民法典》第537條第2句所示，絕對性歸屬問題主要由民事實體法之外的民事保全法、民事執(zhí)行法及破產(chǎn)法等民事程序法解決。
關(guān)鍵詞：債權(quán)人代位權(quán) 入庫規(guī)則 直接受償規(guī)則 債權(quán)收取授權(quán)
論法律行為定性中的“名”與“實”
作者：于程遠
作者單位：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院
內(nèi)容摘要：法律行為的定性本質(zhì)上屬于意思表示解釋的任務(wù)，是法秩序在意思表示解釋理論框架下對法律行為作出的初次評價。在司法實踐中，法律行為的名不副實既可能表現(xiàn)為法律行為名義與內(nèi)容的偏離，也可能表現(xiàn)為法律行為內(nèi)容與目的的偏離。對于法律行為的定性而言，原則上應(yīng)堅持內(nèi)容決定論的立場，以法律行為內(nèi)容確定的權(quán)利義務(wù)構(gòu)造對該法律行為進行定性。法律行為的名義原則上不影響法律行為的定性結(jié)果，僅在例外情形下可能成為解釋者予以參照的重要因素。應(yīng)當(dāng)從原則上否定純粹目的論的定性方式，拒絕“穿透式”的法律行為定性，僅當(dāng)法律明文授權(quán)，或法律行為本身的性質(zhì)要求如此時，方能以目的作為法律行為定性的決定性依據(jù)。
關(guān)鍵詞：法律行為定性 意思表示解釋 類型自由 目的 內(nèi)容
強化競爭政策基礎(chǔ)地位何以實現(xiàn)——基于競爭政策與其他經(jīng)濟政策協(xié)調(diào)的視角
作者：殷繼國
作者單位：華南理工大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：競爭政策是國家經(jīng)濟政策體系的重要組成部分，其基礎(chǔ)地位的確立和強化既是競爭政策自然演進的結(jié)果，也是新時代我國作出的戰(zhàn)略部署。強化競爭政策的基礎(chǔ)地位意味著要不斷提升和鞏固競爭政策在經(jīng)濟政策體系中的主導(dǎo)和優(yōu)先地位。如何化解因政策目標的差異性導(dǎo)致的競爭政策與其他經(jīng)濟政策之間的沖突，成為落實和強化競爭政策基礎(chǔ)地位的必然選擇。盡管我國已經(jīng)建立了統(tǒng)籌協(xié)調(diào)機構(gòu)和公平競爭審查等協(xié)調(diào)機制，但依然無法滿足“強化競爭政策基礎(chǔ)地位”的實踐需求。競爭政策與其他經(jīng)濟政策的協(xié)調(diào)要立足于公平競爭審查、反壟斷執(zhí)法和反不正當(dāng)競爭執(zhí)法三大支柱，從樹立科學(xué)理念、強化法制保障、重塑協(xié)調(diào)機構(gòu)、完善公平競爭審查、健全央地和區(qū)域競爭政策協(xié)調(diào)及強化競爭執(zhí)法等方面構(gòu)建協(xié)調(diào)機制，不斷強化競爭政策的基礎(chǔ)地位。
關(guān)鍵詞：競爭政策 競爭法 經(jīng)濟政策 協(xié)調(diào)機構(gòu) 協(xié)調(diào)機制
論刑法條文中的“程序性要素”
作者：趙運鋒
作者單位：上海政法學(xué)院
內(nèi)容摘要：理論上對刑法條文中的一些法定要素有不同認識，比如，侵占罪中“拒不退還的”、信用卡詐騙罪中“經(jīng)發(fā)卡銀行催收后仍不歸還的”、拒不支付勞動報酬罪中“經(jīng)政府有關(guān)部門責(zé)令支付仍不支付的”，等等，分別有構(gòu)成要件、客觀處罰條件與說明要素等觀點。根據(jù)刑法規(guī)定和立法技術(shù)，將上述法定要素界定為“程序性要素”較為合理，可以對犯罪故意、主觀超過要素及主觀惡性等主觀要素事實進行推定和說明，以有效降低訴訟程序上的證明難度。就前述法定要素而言，客觀處罰條件論與構(gòu)成要素論在理論上難以自圓其說，且不能合理詮釋“程序性要素”的訴訟價值。從發(fā)生機制看，“程序性要素”主要從直接與間接兩個維度上對主觀要素事實進行證明。
關(guān)鍵詞：程序性要素 構(gòu)成要件 客觀處罰條件 責(zé)任主義
過失領(lǐng)域被害人風(fēng)險同意的刑法意義
作者：王煥婷
作者單位：揚州大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：理論和實務(wù)所處理的過失領(lǐng)域被害人風(fēng)險同意，在事實層面涉及自我危害的參與和合意的他者危害的區(qū)分與否問題；在價值層面涉及被害人對風(fēng)險的同意應(yīng)否、能否阻卻行為人不法；在規(guī)范層面，則主要涉及封鎖同意他殺效力的做法能否適用于出現(xiàn)死亡結(jié)果的合意的他者危害之過失情形。整體來看，二元區(qū)分論不僅是對事實的尊重也是規(guī)范評價的需要，脫離共犯理論的行為支配可作為區(qū)分的標準。在法益主體自主決定權(quán)立場下，放棄法益或使其陷于風(fēng)險，均是其自由的實現(xiàn)方式。之所以在自我危害的參與下行為人無不法，緣于其自始沒有創(chuàng)設(shè)不被容許的風(fēng)險；合意的他者危害中，行為人雖在一般意義上創(chuàng)設(shè)了法不容許的風(fēng)險，但被害人自主決定利用行為人行為實現(xiàn)其自由，表明行為人并無侵害其對法益客體的支配權(quán)，并未破壞相互承認的法律關(guān)系，其行為的禁止性得以被重塑為容許性。僅當(dāng)被害人行使自主決定存有瑕疵時，刑法的介入方具有必要性。
關(guān)鍵詞：自我危害 他者危害 行為支配 自主決定權(quán)
論法諺的司法運用
作者：楊銅銅
作者單位：華東政法大學(xué)政治學(xué)與公共管理學(xué)院
內(nèi)容摘要：作為法律思想的凝結(jié)，法諺反映著法律的屬性，界定著法律的范圍，彰顯著法律的價值，揭示著法律的本質(zhì)，以及因具有引導(dǎo)法律解釋、規(guī)范法律適用等功能，經(jīng)常被司法實踐所運用。法諺具有民間性與非規(guī)范性，準確地界定法諺的內(nèi)涵與性質(zhì)關(guān)乎法諺司法運用的前提。法諺的實質(zhì)表征著民間社會對法律的一般認識，法諺具有非正式法源的性質(zhì)，具有司法運用的形式與實質(zhì)合理性。法官應(yīng)審慎地確定法諺的運用條件，界分法諺運用場景，負有對法諺進行歷史審查與語境審查的責(zé)任，以此避免法諺司法運用的不準確、意義錯位等問題。借由思維引導(dǎo)型法諺拓展證立裁判依據(jù)的功能，以及強化體系化論證實現(xiàn)裁判理由的融貫?zāi)軌蛱嵘ㄖV司法運用效果。法諺的司法運用效果不能局限于個案，在法秩序統(tǒng)一與實質(zhì)正義的要求下，加強類案研究，超越個案自身的價值目標，通過法諺司法運用的輻射效應(yīng)來引領(lǐng)司法裁判，是實現(xiàn)同案同判的法治精髓所在。
關(guān)鍵詞：法諺 法理 法律淵源 裁判說理 司法運用
行政復(fù)議機關(guān)做被告的理論邏輯
作者：熊樟林
作者單位：東南大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：近期公布的《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》第10條顛覆了我國行政復(fù)議的傳統(tǒng)觀念，認為公民、法人或者其他組織對復(fù)議決定不服，不能起訴復(fù)議決定，只能起訴原行政行為。這意味著復(fù)議機關(guān)永遠不可能成為被告。對此，理論界早已有過討論，先后有“部分被告說”“全部被告說”和“全部非被告說”三種認識。立法上，“部分被告說”和“全部被告說”都已在新舊《行政訴訟法》中獲得承認，《中華人民共和國行政復(fù)議法（修訂）（征求意見稿）》采用了“全部非被告說”。這一學(xué)說源自于比較法，是域外行政復(fù)議司法化的核心理念。在我國，它盡管有可能是正確的，但不一定是最合適的。當(dāng)前，我國行政官僚文化并未得到根本改觀，這一修法動作太大，成本太高，會傷及現(xiàn)行《行政訴訟法》已經(jīng)取得的制度成果，同時也有可能會加劇行政復(fù)議的獨立性之弊，損害人們對行政復(fù)議制度的信心�，F(xiàn)階段，仍應(yīng)以“全部被告說”為基本立場，繼續(xù)執(zhí)行現(xiàn)行《行政訴訟法》確立的“雙被告”制度。
關(guān)鍵詞：行政復(fù)議 復(fù)議機關(guān) 行政訴訟被告 行政復(fù)議獨立性