目 錄
習近平“人類命運共同體”思想下的美好生活權(quán)論（范進學）
《行政復議法（征求意見稿）》專題
論我國行政復議管轄體制的完善——《行政復議法（征求意見稿）》第30-34條評介（馬懷德）
行政復議機關(guān)的法律定位（葉必豐）
論作為權(quán)利救濟制度的行政復議（章劍生）
取消“雙被告”之后法院對行政復議決定的評判（余凌云）
民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪治理的體系性建構(gòu)——以《刑法修正案（十一）》的相關(guān)修改為契機（賈 宇）
數(shù)據(jù)跨境流動之國際投資協(xié)定例外條款的規(guī)制（張倩雯）
違約責任糾紛之證明責任分配——以《民法典》第577條為中心（袁中華）
《民法典》共同擔保人相互追償權(quán)解釋論（楊代雄）
論我國未注冊馳名商標的反淡化保護（王太平）
職務犯罪“其他違法所得”的認定與處置（劉仁海）
刑行銜接視野下“未經(jīng)處理”的認定規(guī)則（曾文科）
民初大理院公序良俗原則的構(gòu)建及其法理（黃源盛）
內(nèi)容摘要
習近平“人類命運共同體”思想下的美好生活權(quán)論
作者：范進學
作者單位：上海交通大學
內(nèi)容摘要：以習近平同志構(gòu)建人類命運共同體理論與實踐為背景，對世界“三代人權(quán)”功能及其悖論、美好生活權(quán)的概念、美好生活權(quán)作為新一代人權(quán)的證成以及美好生活權(quán)與人類命運共同體的建構(gòu)等問題展開討論。三代人權(quán)發(fā)展至今，人的尊嚴、生命、自由和平等觀念獲得了空前的普及與提高，生存權(quán)與發(fā)展權(quán)得到歷史性發(fā)展。然而，三代人權(quán)具有無法消解的制度性悖論，為此需要新一代人權(quán)的出現(xiàn)，而美好生活權(quán)作為人應該享有的道德權(quán)利，是一個極具中國底色、中國風格與中國文化的權(quán)利概念。它不僅滿足人權(quán)的本質(zhì)要求，同時也具備憲法上基本權(quán)利的構(gòu)成要件；作為新一代人權(quán)，美好生活權(quán)的形成合乎人權(quán)代際變革的歷史邏輯與基本規(guī)律。從人權(quán)領(lǐng)域的“合作共贏”的角度看，美好生活權(quán)蘊含著全人類的共同價值，凝聚著全人類對美好生活的共同理想，能夠有效整合碎片化的前三代人權(quán)；通過美好生活權(quán)可以建構(gòu)起中國自己的人權(quán)體系、價值體系與話語體系。
關(guān)鍵詞：人類命運共同體 三代人權(quán) 美好生活權(quán) 新一代人權(quán)
論我國行政復議管轄體制的完善——《行政復議法（征求意見稿）》第30-34條評介
作者：馬懷德
作者單位：中國政法大學
內(nèi)容摘要：行政復議“條塊結(jié)合”的管轄體制存在復議資源分散、案件審理標準不一、不便于群眾找準復議機關(guān)、公正性不足等弊端�！缎姓䦶妥h法（征求意見稿）》規(guī)定的相對集中復議管轄體制，有利于優(yōu)化復議資源配置，實現(xiàn)“同案同判”，便利相對人申請，增強復議公正性。當前，相對集中復議管轄已成為共識，地方復議管轄試點、相對集中行政處罰權(quán)改革、域外立法經(jīng)驗表明相對集中復議管轄具有可行性。但《行政復議法（征求意見稿）》確立的管轄體制仍有一定不足。要逐步取消“條條管轄”；通過完善體制機制確保復議的公正性；取消省級政府和國務院部門的自我管轄，改由國務院管轄；還可以考慮對復議決定不服的，由復議機關(guān)的上級政府管轄，最終朝著行政法院的方向發(fā)展。
關(guān)鍵詞：行政復議 管轄體制 相對集中復議管轄 復議公正性
行政復議機關(guān)的法律定位
作者：葉必豐
作者單位：上海交通大學法學院
內(nèi)容摘要：行政機關(guān)對有關(guān)行政行為的復議權(quán)系基于其所具有的領(lǐng)導權(quán)。以縣級以上地方政府為行政復議機關(guān)體現(xiàn)了憲法和組織法的要求，有利于實現(xiàn)政府的統(tǒng)一領(lǐng)導。我國已有較多對行政的監(jiān)督制度，包括既可以糾錯也可以懲戒的層級監(jiān)督制度。以監(jiān)督行政為直接目的和功能的制度也可以間接化解糾紛，但監(jiān)督行政或處理糾紛作為直接目的或功能則不能完全兼容于一個制度。行政復議的直接目的和功能不應設計為層級監(jiān)督制度而應當作為一種糾紛解決制度，行政復議機關(guān)不應當以監(jiān)督和保障依法行政為職責而應當以化解糾紛和行政救濟為職責。層級監(jiān)督應當作為行政復議的間接目的，并在行政復議程序之外發(fā)揮功能。行政復議機關(guān)不作為行政訴訟的被告，并非因為復議決定的維持或改變，而是因為行政復議的糾紛化解功能或行政復議機關(guān)所承擔的糾紛處理職責，更是因為糾紛處理程序的中立性和交涉性等準司法化改造。
關(guān)鍵詞：行政復議 層級監(jiān)督 準司法程序 被告
論作為權(quán)利救濟制度的行政復議
作者：章劍生
作者單位：浙江大學光華法學院
內(nèi)容摘要：“依申請—權(quán)利救濟”的行政復議制度結(jié)構(gòu)決定了權(quán)利救濟是行政復議的基本功能。司法性機制是行政復議充分發(fā)揮權(quán)利救濟功能的制度保障，因此，組織中立性、人員專業(yè)性和程序正當性是行政復議與訴訟程序融合的三大最低限度選項。化解行政爭議是行政復議實現(xiàn)權(quán)利救濟的主要手段，不是目的。在行政復議中，化解行政爭議方式有合意和決定，但權(quán)利救濟實效性和公共利益保護充分性構(gòu)成了對化解行政爭議的限定。在立法層面上，《行政復議法》修改應當明確權(quán)利救濟是行政復議的首要目的，實務面向則可以通過個案權(quán)衡調(diào)和“保權(quán)”與“監(jiān)督”之間立法目的沖突。
關(guān)鍵詞：權(quán)利救濟 行政復議 化解行政爭議
取消“雙被告”之后法院對行政復議決定的評判
作者：余凌云
作者單位：清華大學法學院
內(nèi)容摘要：《中華人民共和國行政復議法（修訂）（征求意見稿）》第10條規(guī)定的復議機關(guān)“居中”定位，可以通過尋回傳統(tǒng)行政司法，解釋為“類似法院的司法裁決行為”的“第三人裁決”。在這個分析框架下，對行政復議決定不服，就原行政行為訴諸法院，法院也必須對行政復議決定進行評判。這能夠形成對復議機關(guān)的正向激勵（壓力），與內(nèi)部考評、納入政府工作報告等制度共同發(fā)力，使行政復議真正成為化解糾紛的主渠道。
關(guān)鍵詞：復議決定 法院評判 行政司法 行政復議法
民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪治理的體系性建構(gòu)——以《刑法修正案（十一）》的相關(guān)修改為契機
作者：賈 宇
作者單位：浙江省人民檢察院
內(nèi)容摘要：在刑事治理領(lǐng)域，民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪始終是一個被“遺忘的角落”。透過司法實踐視角，該類犯罪具有涉案罪名集中，企業(yè)內(nèi)部處理普遍、經(jīng)營風險集聚、小微企業(yè)居多、行為樣態(tài)趨同、涉案人員龐雜等突出特點，客觀反映出當前立法、司法等存在的問題短板及治理必要�！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬芳皶r有效地回應了社會關(guān)切，轉(zhuǎn)變立法觀念，加強企業(yè)產(chǎn)權(quán)刑法保護，值得肯定。民營企業(yè)內(nèi)部腐敗犯罪治理也迎來了良好契機。為適應國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的要求，鞏固《刑法修正案（十一）》修法成果，應當樹立系統(tǒng)觀念，從構(gòu)建平等友善的司法環(huán)境、完善競爭有序的市場機制、培植風清氣正的社會環(huán)境等方面加強犯罪治理的體系性建構(gòu)。
關(guān)鍵詞：刑法修正案（十一） 民營企業(yè) 腐敗 平等保護 營商環(huán)境
數(shù)據(jù)跨境流動之國際投資協(xié)定例外條款的規(guī)制
作者：張倩雯
作者單位：西南交通大學公共管理與政法學院
內(nèi)容摘要：為了確保國家安全、維護社會公共安全和保護個人隱私，各國紛紛采取措施規(guī)制數(shù)據(jù)跨境流動，這些措施可能損害外國投資者的合法利益而違反東道國承擔的國際投資協(xié)定義務。對此，東道國可能援引國際投資協(xié)定中的一般例外和根本安全利益例外條款來合法規(guī)制數(shù)據(jù)的跨境流動。東道國采取的規(guī)制措施是否為了保護該國的社會公共秩序應當結(jié)合國內(nèi)立法具體考察，是否為了維護社會公共道德則因該國的社會背景、文化歷史、政治政策等因素而異。在認定國家為維護其根本安全利益而規(guī)制數(shù)據(jù)跨境流動行為的合法性時，仲裁庭應當限定根本安全利益的范圍，限制根本安全利益例外條款的自裁性，充分考量各國的數(shù)據(jù)分類制度。制定符合我國利益的數(shù)據(jù)跨境流動規(guī)則具有現(xiàn)實緊迫性，在完善國際投資協(xié)定例外條款時，應當兼顧數(shù)據(jù)跨境流動中的安全因素，促進外國數(shù)字企業(yè)在我國投資和保護我國數(shù)字企業(yè)的海外投資利益，做好我國數(shù)據(jù)安全立法與國際投資協(xié)定例外條款構(gòu)建的對接。
關(guān)鍵詞：數(shù)據(jù)跨境流動 國際投資協(xié)定 一般例外 根本安全利益例外 數(shù)據(jù)安全法
違約責任糾紛之證明責任分配——以《民法典》第577條為中心
作者：袁中華
作者單位：中南財經(jīng)政法大學
內(nèi)容摘要：在主張違約責任的民事糾紛中，證明責任分配問題常常成為司法實務中的爭論焦點。對此應當依照規(guī)范說之法教義，并結(jié)合《民法典》相關(guān)規(guī)范的法解釋學分析予以體系性解決。就合同履行請求權(quán)案件而言，“合同的成立”為請求原因，而“合同無效”“合同被撤銷”“合同已履行”等為抗辯，分別由債權(quán)人及債務人證明。就違約損害賠償請求權(quán)案件而言，債權(quán)人應當證明“合同的成立”“損害”和“違約行為與損害之間的因果關(guān)系”，并在拒絕履行和遲延履行的場合分別證明“不履行的意思表示”和“履行期經(jīng)過或者經(jīng)過催告”，在不完全履行的場合證明“不適當履行”。而債務人在拒絕履行和遲延履行的情形下需要就“合同已完全履行”承擔證明責任。
關(guān)鍵詞：違約責任糾紛 證明責任分配 不履行 不完全履行
《民法典》共同擔保人相互追償權(quán)解釋論
作者：楊代雄
作者單位：華東政法大學法律學院
內(nèi)容摘要：《民法典》第392條雖未規(guī)定共同擔保人享有相互追償權(quán)，但《民法典》第700條規(guī)定保證人對債務人追償時，債權(quán)人對債務人的權(quán)利法定移轉(zhuǎn)于保證人。結(jié)合《民法典》第700條與第547條、第468條，可以得出保證人對其他擔保人享有追償權(quán)之解釋結(jié)論�！睹穹ǖ洹返�700條可以類推適用于物上擔保人對保證人及其他物上擔保人的追償。共同保證構(gòu)成連帶債務，可以適用《民法典》第519條之連帶債務追償規(guī)則。其他共同擔保情形即便不構(gòu)成連帶債務，亦構(gòu)成類似于連帶債務的連帶擔保關(guān)系，可以類推適用《民法典》第519條。就《民法典》第700條與第519條的關(guān)系而論，共同擔保人相互間的法定原始追償權(quán)適用第519條，債權(quán)人對其他擔保人的擔保權(quán)利法定移轉(zhuǎn)適用第700條，但擔保權(quán)利法定移轉(zhuǎn)的范圍受第519條第1款及第2款第1句前半句的限制。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》的部分規(guī)定違背《民法典》上述規(guī)范體系，在方法論與價值論層面上需要檢討。
關(guān)鍵詞：共同擔�！”ＷC 追償權(quán) 債權(quán)法定移轉(zhuǎn) 民法典
論我國未注冊馳名商標的反淡化保護
作者：王太平
作者單位：廣東外語外貿(mào)大學法學院、華南國際知識產(chǎn)權(quán)研究院
內(nèi)容摘要：我國現(xiàn)行商標法及其未注冊馳名商標制度濫觴于知識產(chǎn)權(quán)適度保護時代，已不能適應嚴格知識產(chǎn)權(quán)保護制度的要求。馳名商標反淡化保護是消費社會發(fā)展的必然要求，實質(zhì)上是對商標的通信、廣告、投資功能的保護，追求的是商標所有人利益保護的價值目標。未注冊馳名商標符合反淡化保護的這種實質(zhì)，具有反淡化保護的正當性。商標注冊的最主要功能是商標權(quán)公示，以確保商標權(quán)具有作為成熟權(quán)利的社會典型公開性。未注冊馳名商標的馳名足以擔當商標注冊的這一公示功能，因此未注冊不構(gòu)成未注冊馳名商標反淡化保護的障礙。世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》相關(guān)規(guī)定僅為成員國的最低義務，其設定的馳名商標反淡化保護的注冊條件不是強制性的。我國商標法應明確反淡化保護的馳名標準，可以要求請求反淡化保護的未注冊馳名商標提出注冊申請，同時建立獨有的反淡化保護例外制度，確定未注冊馳名商標反淡化保護的合理邊界。
關(guān)鍵詞：未注冊馳名商標 反淡化保護 商標注冊 嚴格知識產(chǎn)權(quán)保護制度
職務犯罪“其他違法所得”的認定與處置
作者：劉仁海
作者單位：江蘇警官學院
內(nèi)容摘要：懲治職務犯罪既包括對“人”的處理也包括對“物”的處置。長期以來，刑事司法實踐中普遍存在著“重定罪量刑、輕財物處置”的錯誤觀念，這在職務犯罪領(lǐng)域非常突出，會導致大量違法犯罪所得軼失，嚴重損害國家利益和反腐公信力。在認定職務犯罪違法所得的涵攝范圍上，應采“廣義說”，即不僅包括犯罪所得，還包括游離于巨額財產(chǎn)來源不明罪之外的違法所得、達不到刑事證明標準的違法所得、達不到入罪數(shù)額的違法所得、職務違法所得甚至違紀所得等“其他違法所得”。只有這樣，才能織就“任何人不得因自身的不法獲得利益”的嚴密法網(wǎng)。在認定“其他違法所得”時，實體上應采用“相當因果關(guān)系說”，程序上應采用民事證明的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則。對于正在審理中的職務犯罪案件，“其他違法所得”的處置程序采現(xiàn)有的“附帶性對物之訴”即可，對于案件已決后新發(fā)現(xiàn)的“其他違法所得”，可依參照現(xiàn)有的“特別沒收程序”所改造的“準特別沒收程序”來解決。優(yōu)化紀檢監(jiān)察機關(guān)的辦案理念和工作機制對確保違法所得的應收盡收至關(guān)重要。要發(fā)揮司法裁判“最后一道防線”的作用，在財產(chǎn)刑適用、列明違法所得處置主體和處置方式、作“兜底”式判決等方面，進行積極探索和嘗試。
關(guān)鍵詞：職務犯罪 其他違法所得 認定標準 表現(xiàn)形式 處置程序
刑行銜接視野下“未經(jīng)處理”的認定規(guī)則
作者：曾文科
作者單位：中國政法大學刑事司法學院
內(nèi)容摘要：刑法中的“未經(jīng)處理”僅指達到追訴標準但未經(jīng)過刑事處理的情形，其認定規(guī)則必須符合犯罪制裁基本原則的要求。單次行為本身未達到追訴標準時，無論是否已經(jīng)過行政處理，基于禁止間接處罰原則而非禁止重復處罰原則，不能認定為刑法上的“未經(jīng)處理”。單次行為本身達到追訴標準時，已經(jīng)過刑事處理的，基于禁止重復處罰原則，不能認定為刑法上的“未經(jīng)處理”，但不妨礙再做行政處理，也不妨礙在不損害甚至有利于犯罪人的利益時重復評價該行為。單次行為本身達到追訴標準時，無論是否經(jīng)過行政處理，只要未經(jīng)過刑事處理，基于禁止以罰代刑原則，都應當認定為刑法上的“未經(jīng)處理”。如此處理雖不違反禁止重復處罰原則，但在行政處罰折抵刑罰、刑事追訴帶來的程序性負擔等方面受比例原則的約束。
關(guān)鍵詞：未經(jīng)處理 禁止間接處罰 禁止重復處罰 禁止以罰代刑 比例原則
民初大理院公序良俗原則的構(gòu)建及其法理
作者：黃源盛
作者單位：福州大學法學院
內(nèi)容摘要：公序良俗原則可區(qū)分為“法令型”與“裁判型”二大類。清末民初雖先后擬訂兩部“民律草案”，但并無正式民法典，“法令型公序良俗”無由成立。此時，公序良俗只能作為重要民事“條理”之一，藉由《現(xiàn)行律民事有效部分》作為過渡津梁，為大理院“司法兼營立法”提供有利歷史契機。民初大理院有關(guān)公序良俗的相關(guān)案例，可通過標的違反正義觀念的契約行為、欠缺社會妥當性的買良為娼契約、剝奪人身自由的買賣婚姻行為、有悖公序的親族先買舊慣、有違公序公益的私罰行為和預約滾利作本的暴利行為等類型加以把握。大理院在類案裁判中，構(gòu)筑與形塑了公序良俗原則具體脈絡的全景圖像。民初大理院公序良俗裁判受近代德、日民事立法與判例影響甚巨，其對契約正義與給付相當?shù)膹娬{(diào)促進了契約自由理念的本土轉(zhuǎn)化，系法典不備之際以裁判形塑公序良俗原則的另類法理創(chuàng)造。民初大理院適時適分的相關(guān)司法作為，在法制歷史及當代民法上的意義頗為重大。
關(guān)鍵詞：公序良俗 大理院判例 暴利行為 契約自由 裁判型公序良俗