目錄
《刑法修正案（十一）》專題
《刑法修正案（十一）》對司法解釋的否認(rèn)及其問題解決（張明楷）
危害公共衛(wèi)生行為的刑法防治——以《刑法修正案（十一）》的相關(guān)規(guī)定為中心（馮軍）
全國人大及其常委會決議與決定的應(yīng)然界分（劉松山）
誠信原則法律修正功能的適用及限度（李夏旭）
無因管理中管理意思的認(rèn)定 （昝強(qiáng)龍）
論社會補償權(quán)（婁宇）
稅收協(xié)助規(guī)范的應(yīng)然定位和設(shè)計基準(zhǔn)（葉金育）
國際法治評估中的技術(shù)政治及中國立場（杜維超）
區(qū)域協(xié)同立法的合法性困境與出路——基于輔助性原則的視角分析（韓業(yè)斌）
勞動關(guān)系從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論解釋與體系構(gòu)成（肖竹）
中國刑事證人出庭作證激勵機(jī)制反思與重構(gòu)（田國寶）
《刑法修正案（十一）》專題
《刑法修正案（十一）》對司法解釋的否認(rèn)及其問題解決
作者：張明楷
作者單位：清華大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：在我國，對于新型法益侵害行為，常常先由司法解釋進(jìn)行司法上的犯罪化，后由刑事立法對司法解釋予以確認(rèn)或者否認(rèn)，部分司法解釋成為試行性質(zhì)的法律。不管刑事立法確認(rèn)還是否認(rèn)司法解釋，都意味著司法解釋存在類推解釋現(xiàn)象。在司法為民的我國，要求面臨社會輿論與社會需求巨大壓力的司法機(jī)關(guān)杜絕類推解釋，可能并不現(xiàn)實；與其期待司法機(jī)關(guān)不作類推解釋，不如期待立法機(jī)關(guān)積極修改刑法、迅速增設(shè)新罪。立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)從幾年通過一個修正案轉(zhuǎn)變?yōu)橐荒晖ㄟ^幾個修正案，從5年增加、修改50個左右刑法條文轉(zhuǎn)變到1年增加、修改10個左右刑法條文。對《刑法修正案（十一）》施行前發(fā)生的法無明文規(guī)定的行為，即使司法解釋將其規(guī)定為犯罪，也必須嚴(yán)格遵循從舊兼從輕原則，確保罪刑法定原則的貫徹。與《刑法修正案（十一）》相抵觸的司法解釋，應(yīng)當(dāng)在《刑法修正案（十一）》頒布后（而非施行后）自然失效。
關(guān)鍵詞：刑法修正案 司法解釋 司法上的犯罪化 類推解釋
危害公共衛(wèi)生行為的刑法防治——以《刑法修正案（十一）》的相關(guān)規(guī)定為中心
作者：馮 軍
作者單位：中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心
內(nèi)容摘要：防治危害公共衛(wèi)生行為的刑法規(guī)范經(jīng)歷了從簡單到復(fù)雜、從模糊到明確的演變過程，已經(jīng)比較完善；《刑法修正案（十一）》對妨害傳染病防治罪的修改具有堵塞處罰漏洞、貫徹罪刑法定原則和限定處罰范圍的積極意義。在司法實踐中，應(yīng)當(dāng)正確區(qū)分妨害傳染病防治罪與以危險方法危害公共安全罪，只有新型冠狀病毒病原體的攜帶者故意不采取有效防護(hù)措施，進(jìn)入醫(yī)院、養(yǎng)老院等虛弱人群聚集場所，引起新型冠狀病毒傳播危險或者造成新型冠狀病毒傳播的，才能依照《刑法》第114條、第115條第1款的規(guī)定，以以危險方法危害公共安全罪定罪處罰，否則，充其量只能依照《刑法》第330條的規(guī)定，以妨害傳染病防治罪定罪處罰。關(guān)鍵詞：公共衛(wèi)生 《刑法修正案（十一）》 刑法防治 全國人大及其常委會決議與決定的應(yīng)然界分作者：劉松山作者單位：華東政法大學(xué)法律學(xué)院內(nèi)容摘要：全國人大及其常委會的決議、決定，在使用中較為混亂。凡對重大問題存在分歧，由會議討論形成多數(shù)共識的，或者政治性較強(qiáng)的，以及號召性、政策性的事項，宜稱決議。凡憲法法律規(guī)定由兩機(jī)關(guān)行使決定權(quán)的，或者法律性較強(qiáng)的、改革探索性的事項，宜稱決定。區(qū)分重大問題的決定和有關(guān)法律問題的決定，意義不大。決議、決定的效力與法律、法律解釋等是否有區(qū)別，憲法法律對此缺乏規(guī)范，需分類明確。兩機(jī)關(guān)不宜以決議、決定形式頻繁地、大規(guī)模調(diào)整國務(wù)院機(jī)構(gòu)的組織職權(quán)。
關(guān)鍵詞：決議 決定 法律性質(zhì) 法律效力 憲法規(guī)定和實施 重大問題的決定
誠信原則法律修正功能的適用及限度
作者：李夏旭
作者單位：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：在處理具體規(guī)則與誠信原則的適用關(guān)系時，通常依據(jù)具體規(guī)則優(yōu)先的法律適用原則。然而，在具體規(guī)則與誠信原則發(fā)生沖突時，誠信原則應(yīng)當(dāng)如何適用，我國學(xué)界尚欠缺深入研究。當(dāng)適用具體規(guī)則與誠信原則相抵觸，并于個案中產(chǎn)生難以容忍的不公正結(jié)果時，誠信原則具有法律修正功能。誠信原則法律修正功能的實質(zhì)并非是通過修改法律以在現(xiàn)行法之外建立另一套法律制度，而僅是在具體規(guī)則中為某些特殊案件創(chuàng)設(shè)但書，使之區(qū)別于適用具體規(guī)則的正常情況。在判斷適用具體規(guī)則所產(chǎn)生的結(jié)果是否公正時，法官不能僅憑法政策或自己的法感，而須依據(jù)現(xiàn)行法秩序所蘊含的評價對誠信原則進(jìn)行價值填充，以立法者的視角作出判斷。在這一意義上，誠信原則的法律修正功能仍受現(xiàn)行法秩序的約束，并未僭越立法權(quán)。在適用方法上，誠信原則的法律修正功能規(guī)制的是制度濫用，填補的是隱藏法律漏洞，在方法論上須遵循“目的性限縮—法律修正”這一適用順序。但是，誠信原則的法律修正功能不適用于“法政策漏洞”和“立法者有意沉默”兩種情形。
關(guān)鍵詞：誠信原則 法律修正 制度濫用 目的性限縮
無因管理中管理意思的認(rèn)定
作者：昝強(qiáng)龍
作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：關(guān)于管理意思的爭議本質(zhì)上涉及對無因管理制度功能的理解。無因管理效果在歸屬判斷標(biāo)準(zhǔn)上存在以“他人事務(wù)”為中心的客觀歸屬論與以“管理意思”為中心的主觀歸屬論之界分。對“他人事務(wù)”的分類可追溯至注釋法學(xué)派學(xué)者的學(xué)理分類，客觀歸屬論在私法史中因而也始終占據(jù)重要地位，直至潘德克頓法學(xué)的反思及不當(dāng)?shù)美愋突碚摰陌l(fā)展成熟，基于管理意思的主觀歸屬論才取而代之。主觀歸屬論雖被確立，但就管理意思的判斷是否需要考慮“他人事務(wù)”因素，仍存在經(jīng)驗說與規(guī)范說的差別。僅憑對“他人事務(wù)”的認(rèn)定不足以推斷管理意思的存在，故而應(yīng)拋棄經(jīng)驗說中管理意思的經(jīng)驗推斷規(guī)則，以規(guī)范性的標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定管理意思。該規(guī)范性在管理人主觀方面表現(xiàn)為對管理人動機(jī)的忽略、對意思能力的柔化要求以及對錯誤認(rèn)知情形的區(qū)別處理；在本人客觀利益方面，本人的具體利益不屬管理意思的考量范圍，但在混合事務(wù)中本人的直接受益可確認(rèn)管理意思的存在。
關(guān)鍵詞：無因管理 管理意思 客觀歸屬 主觀歸屬 他人事務(wù) 混合事務(wù)
論社會補償權(quán)
作者：婁 宇
作者單位：中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：社會補償?shù)母拍钤谖覈鐣▽W(xué)界沒有得到統(tǒng)一適用，有必要追本溯源，探討中國國情下相關(guān)權(quán)利的正當(dāng)性依據(jù)、功能、規(guī)范結(jié)構(gòu)和規(guī)范領(lǐng)域。社會補償權(quán)源自德國立法，基于社會國家原則衍生出的社會共同體義務(wù)而產(chǎn)生。國家合法行使公權(quán)力或者無違法行為，但是未盡生存照顧職責(zé)導(dǎo)致公民生命和健康受損之客觀結(jié)果時，公民即可享有此權(quán)利，例外情況下，特定人群也享有針對機(jī)會成本損失的經(jīng)濟(jì)補償權(quán)。社會補償權(quán)的本質(zhì)是實現(xiàn)作為消極權(quán)利的平等權(quán)，社會共同體成員享有該權(quán)利，主要以中央財政預(yù)算保障權(quán)利的實現(xiàn)。結(jié)合“社會平衡”的一般法理與現(xiàn)實國情，我國社會補償權(quán)應(yīng)當(dāng)包括軍人及家屬優(yōu)撫權(quán)、國家政策間接利益損失補償權(quán)、甲類傳染病與疫苗接種健康受損補償權(quán)、犯罪受害人補償權(quán)、不真正的工傷補償權(quán)等六類。
關(guān)鍵詞：社會補償權(quán) 社會國家原則 社會平衡 平等權(quán) 社會權(quán)利
稅收協(xié)助規(guī)范的應(yīng)然定位和設(shè)計基準(zhǔn)
作者：葉金育作者單位：中南民族大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：自《稅收征收管理暫行條例》創(chuàng)設(shè)稅收協(xié)助制度至今，從《稅收征收管理法》到單行稅法，再到地方性稅收保障立法，稅收協(xié)助規(guī)范雖俯拾皆是，但術(shù)語表達(dá)混亂、協(xié)助范圍與邏輯錯亂及基本要素空洞等問題導(dǎo)致稅收協(xié)助核心規(guī)范問題重重。地方性稅收協(xié)助規(guī)范雖在協(xié)助術(shù)語與內(nèi)涵、涉稅信息制度體系化和規(guī)范化、涉稅信息目錄與共享協(xié)議等方面取得了重大創(chuàng)新，卻又陷入了重協(xié)助義務(wù)、重稅收保障、重信息收集和重差異立法的地方思維與傾向。要想建構(gòu)稅收協(xié)助規(guī)范體系，實現(xiàn)“通過稅收協(xié)助邁向稅收共治共享”理想，當(dāng)須恪守稅收協(xié)助本體，明定稅收共治共享之于稅收協(xié)助規(guī)范的應(yīng)然定位，將功能適當(dāng)與權(quán)責(zé)相一致、利益均衡和納稅人權(quán)益保護(hù)、稅收法定與地方靈活性確立為稅收協(xié)助規(guī)范的設(shè)計基準(zhǔn)，進(jìn)而體系化修正既有稅收協(xié)助規(guī)范，立體化補足稅收協(xié)助輔助設(shè)施。
關(guān)鍵詞：稅收協(xié)助 稅收協(xié)助規(guī)范 涉稅信息 稅收共治
國際法治評估中的技術(shù)政治及中國立場
作者：杜維超
作者單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：法治評估是當(dāng)前全球治理的重要工具。法治評估承襲了西方實證主義治理傳統(tǒng)，代表了法學(xué)的數(shù)學(xué)化轉(zhuǎn)向，被認(rèn)為具有去政治化的技術(shù)中立特征。但在理論上，由于法治概念的本質(zhì)可爭議性、指標(biāo)丟失社會信息細(xì)節(jié)、測量依賴感知性數(shù)據(jù)和結(jié)果解釋的不確定性等問題，國際法治評估難以避免價值判斷和政治偏見。在實踐中，評估技術(shù)實質(zhì)上嵌入了隱性政治權(quán)力結(jié)構(gòu)，其形式包括軟性權(quán)力支配、單向的政治意識形態(tài)輸出和實質(zhì)不對等的權(quán)力關(guān)系，使得國際法治評估有可能蛻變?yōu)橐环N技術(shù)政治，成為西方國家的政治規(guī)訓(xùn)工具。應(yīng)當(dāng)扭轉(zhuǎn)當(dāng)前我國在國際法治評估場域的不在場狀態(tài)，提供國際法治評估的中國方案，表達(dá)我國鮮明的政治、理論和技術(shù)立場，以消解西方技術(shù)政治，提高中國在全球治理中的制度性話語權(quán)。
關(guān)鍵詞：法治評估 技術(shù)政治 制度性話語權(quán) 中國立場
區(qū)域協(xié)同立法的合法性困境與出路——基于輔助性原則的視角分析
作者：韓業(yè)斌
作者單位：鹽城師范學(xué)院法政學(xué)院、浙江大學(xué)光華法學(xué)院
內(nèi)容摘要：區(qū)域協(xié)同立法的合法性困境主要體現(xiàn)在缺乏直接的《憲法》《立法法》依據(jù)，地方立法機(jī)關(guān)因為懼于區(qū)域協(xié)同立法面臨的違憲違法風(fēng)險鮮于從事區(qū)域協(xié)同立法活動。區(qū)域協(xié)同立法合法性依據(jù)的缺失背離了限制權(quán)力的法治原則，容易導(dǎo)致地方立法權(quán)的濫用和地方保護(hù)主義的再次強(qiáng)化。輔助性原則為破解區(qū)域協(xié)同立法合法性困境提供了有益啟示�；谳o助性原則的基本主張，我們首先需要尊重地方的探索試點精神，同時盡快啟動中央干預(yù)措施，可以通過修改《立法法》賦予區(qū)域協(xié)同立法以合法性，在上級干預(yù)措施的選擇上，基于比例原則的要求，也可以采用法律解釋的形式賦予區(qū)域協(xié)同立法以合法性，這樣既能維護(hù)法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性，同時也可以使區(qū)域協(xié)同立法早日擺脫合法性困境，以便更好地服務(wù)于跨區(qū)域社會治理和區(qū)域一體化進(jìn)程。
關(guān)鍵詞：區(qū)域協(xié)同立法 合法性困境 輔助性原則 區(qū)域一體化
勞動關(guān)系從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的理論解釋與體系構(gòu)成
作者：肖 竹
作者單位：中國勞動關(guān)系學(xué)院法學(xué)院
內(nèi)容摘要：雇傭（勞動）關(guān)系從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的體系化研究不能被逾越以致被忽略。源于生產(chǎn)資料所有權(quán)的資本控制勞動理論及新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)企業(yè)理論，可以為雇傭（勞動）關(guān)系認(rèn)定的從屬性標(biāo)準(zhǔn)提供解釋路徑。雇傭（勞動）關(guān)系從屬性認(rèn)定的體系化展開當(dāng)以人格、經(jīng)濟(jì)和組織從屬性為制度構(gòu)成，包含各從屬性下之要素特征及其在雇傭（勞動）關(guān)系認(rèn)定中的角色與權(quán)重；需在捋清從屬性勞動與平等性勞務(wù)給付區(qū)分一般規(guī)則的基礎(chǔ)上，探討勞動力使用形式的變化對從屬性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的不斷挑戰(zhàn)，特別是對當(dāng)下零工經(jīng)濟(jì)、平臺用工背景下該理論的解釋張力與適用能力予以反思并做出回應(yīng)。
關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系 從屬性 認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 理論解釋 體系構(gòu)成
中國刑事證人出庭作證激勵機(jī)制反思與重構(gòu)
作者：田國寶
作者單位：中南財經(jīng)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院，中南財經(jīng)政法大學(xué)社會科學(xué)研究院
內(nèi)容摘要：刑事證人出庭作證率低影響了我國以審判為中心的訴訟制度改革的順利進(jìn)行，而導(dǎo)致刑事證人出庭作證率低的原因在于我國刑事證人出庭作證激勵機(jī)制不健全。解決我國刑事證人出庭作證率低問題的對策在于借鑒法理學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、行為科學(xué)等學(xué)科的相關(guān)理論成果及外國法治發(fā)達(dá)國家、我國地方的相關(guān)立法經(jīng)驗，對我國刑事證人出庭作證激勵機(jī)制進(jìn)行重構(gòu)：合理界定我國刑事證人出庭作證行為的法律屬性，強(qiáng)化對刑事證人的法律保護(hù)，增設(shè)我國純正證人出庭作證的獎勵機(jī)制，完善我國不純正證人無正當(dāng)理由拒不出庭作證的懲罰機(jī)制。
關(guān)鍵詞：刑事證人 出庭作證 激勵機(jī)制 純正證人 不純正證人