《法學(xué)》2020年第9期目錄及摘要
專題研究 后民法典時代的解釋論
《民法典》實質(zhì)擔(dān)保觀的規(guī)則適用與沖突化解 謝鴻飛
《民法典》第1165條第1款的展開路徑 葉金強(qiáng)
我國民法典實質(zhì)債法總則的確立與解釋論展開 于飛
“國家緊急權(quán)力”規(guī)范約束的法治邏輯 李曉安
競爭法與反傾銷法的功能性沖突及協(xié)調(diào)路徑 王晨竹
算法消費者價格歧視反壟斷法屬性的誤讀及辨明 喻玲
“習(xí)近平公共衛(wèi)生與健康治理理論”的核心要義及時代價值 徐漢明
論第三人行為與違反安全保障義務(wù)的責(zé)任承擔(dān) 洪國盛
自動駕駛汽車事故的刑事歸責(zé)與教義展開 付玉明
規(guī)范對民營企業(yè)家刑事立案的制度設(shè)置 張澤濤
監(jiān)護(hù)失職致傷亡的過失罪責(zé)和適用基準(zhǔn) 張開駿
論軍事活動規(guī)制國際法的碎片化與開放性——從“烏克蘭艦船扣押案”切入 江河
《法學(xué)》注釋體例
《民法典》實質(zhì)擔(dān)保觀的規(guī)則適用與沖突化解
作者：謝鴻飛 中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所、中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所私法研究中心
內(nèi)容摘要：實質(zhì)擔(dān)保觀以經(jīng)濟(jì)和功能標(biāo)準(zhǔn)而非以當(dāng)事人的真意判斷合同是否為擔(dān)保合同、標(biāo)的物是否為擔(dān)保物、債權(quán)人權(quán)益是否為擔(dān)保權(quán)益，并借助公示制度輔之以通知制度消除表面所有權(quán)和隱形擔(dān)保。它擴(kuò)大了擔(dān)保類型，但對擔(dān)保權(quán)益的認(rèn)定無視當(dāng)事人的意思，可能有損契約自由。它與形式擔(dān)保觀的核心差異在于是否區(qū)分擔(dān)保類型尤其是典型擔(dān)保與非典型擔(dān)保以及如何界定所有權(quán)保留和融資租賃中債權(quán)人的權(quán)利�！睹穹ǖ洹芬孕问綋�(dān)保觀為基礎(chǔ)，維持了擔(dān)保物權(quán)的法定類型并區(qū)隔典型擔(dān)保和非典型擔(dān)保，但同時為實質(zhì)擔(dān)保觀預(yù)留了較大的適用余地和解釋空間。兩種擔(dān)保觀對所有權(quán)保留和融資租賃的法律構(gòu)造不同，且法律效果多有差異，但體系化地適用物權(quán)編和合同編的規(guī)范可縮小兩者的差異。對動產(chǎn)價金債權(quán)抵押權(quán)、所有權(quán)保留和融資租賃的擔(dān)保功能和效力應(yīng)作相同法律評價，債權(quán)人的權(quán)利和標(biāo)的物上的其他擔(dān)保物權(quán)可適用《民法典》第414條確定的擔(dān)保物權(quán)競存一般優(yōu)序規(guī)則。一般優(yōu)序規(guī)則也適用于同一應(yīng)收賬款上質(zhì)押、債權(quán)轉(zhuǎn)讓和保理的競存。權(quán)利質(zhì)押、動產(chǎn)抵押和非典型擔(dān)保的法律適用應(yīng)盡可能趨同，尤其是其實現(xiàn)期間和優(yōu)序規(guī)則。
關(guān)鍵詞：形式擔(dān)保 實質(zhì)擔(dān)�！∷袡�(quán)保留 融資租賃 取回權(quán)
《民法典》第1165條第1款的展開路徑
作者：葉金強(qiáng) 南京大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：過錯責(zé)任一般條款的具體化，不宜重走德國法模式之舊路。德國相關(guān)立法模式在形成之初，即為司法實踐所突破，修修補(bǔ)補(bǔ)之后在實際效果方面逐步走近大一般條款模式�！皺�(quán)利利益區(qū)分論”實際上是德國法模式之解釋論，本身即問題重重，其所依托的立法模式也早已瓦解；其在沒有相應(yīng)規(guī)范支撐的我國，更是缺乏合理的生存空間。具有規(guī)范結(jié)構(gòu)的過錯責(zé)任一般條款，可在立法確立的要件基礎(chǔ)上構(gòu)建動態(tài)的基礎(chǔ)性評價框架，該框架的基本構(gòu)成要素包括利益保護(hù)強(qiáng)度、行為正當(dāng)化程度、過錯程度、因果關(guān)系貢獻(xiàn)度、因果關(guān)系確定性程度以及損害輕微程度。
關(guān)鍵詞：過錯責(zé)任一般條款 基礎(chǔ)性評價框架 權(quán)利利益區(qū)分論 “要件—效果”模式
我國民法典實質(zhì)債法總則的確立與解釋論展開
作者：于飛 中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：《民法典》有無實質(zhì)意義上的債法總則，若有則其規(guī)則體系為何，又如何發(fā)展相關(guān)解釋論，以上為《民法典》在法解釋上的重大問題。債法總則有設(shè)立的必要性。債法總則在具體債的類型中的適用例外，不構(gòu)成否定債法總則的理由�！睹穹ǖ洹返�118條第2款為我國債法體系的建立奠定了基礎(chǔ)。《民法典》第468條是我國實質(zhì)債法總則的構(gòu)造樞紐。應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確識別《民法典》合同編通則中的債法總則規(guī)定，構(gòu)建我國實質(zhì)債法總則的規(guī)則體系，妥當(dāng)發(fā)展“根據(jù)其性質(zhì)不能適用”的解釋論，并使各種債在我國債法體系中獲得充分、合理的發(fā)展空間。
關(guān)鍵詞：實質(zhì)債法總則 參照適用 《民法典》第468條 根據(jù)其性質(zhì)不能適用 債法體系
“國家緊急權(quán)力”規(guī)范約束的法治邏輯
作者：李曉安 首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：2020年的新冠肺炎疫情，將國家緊急權(quán)力的行使依據(jù)、行使權(quán)限等權(quán)力規(guī)約問題帶入公眾視野。我國現(xiàn)行法律體系對“國家緊急權(quán)力”啟動條件的嚴(yán)格限定及《戒嚴(yán)法》規(guī)范內(nèi)容無法統(tǒng)攝“國家緊急權(quán)力”的全部內(nèi)涵、《突發(fā)事件應(yīng)對法》規(guī)范體系不能對“國家緊急權(quán)力”實現(xiàn)“通約”約束的法律現(xiàn)狀，表明現(xiàn)行法律體系對“國家緊急權(quán)力”約束無力。以“專門法”的形式構(gòu)建“國家緊急權(quán)力”的法內(nèi)規(guī)范體系；以憲法為統(tǒng)帥，以“專門法”為支撐，以其他相關(guān)法律為依托，構(gòu)建“國家緊急權(quán)力”的法外規(guī)范約束體系。共同形成對“國家緊急權(quán)力”規(guī)范約束完整的法治邏輯樣態(tài)，能夠彌補(bǔ)現(xiàn)行法律體系對“國家緊急權(quán)力”的法律概念、法律原則、法律規(guī)則的規(guī)范缺失，為“國家緊急權(quán)力”行使指揮權(quán)、決策權(quán)、動員權(quán)提供法律依據(jù)，為緊急狀態(tài)下公民權(quán)利提供法律保障，實現(xiàn)對“國家緊急權(quán)力”行使的依法監(jiān)督，提升“國家緊急權(quán)力”的“治權(quán)”功效，對完善國家治理體系、提高治理能力具有重要作用。
關(guān)鍵詞：國家緊急權(quán)力 規(guī)范 約束 法治邏輯
競爭法與反傾銷法的功能性沖突及協(xié)調(diào)路徑
作者：王晨竹 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院
內(nèi)容摘要：在WTO中，競爭法的國際協(xié)調(diào)問題已討論了二十余載，但至今仍缺乏全球統(tǒng)一的競爭法律制度。反傾銷法因呈現(xiàn)明顯的貿(mào)易保護(hù)主義色彩而備受詬病，促使人們反思該法律體系存在的基礎(chǔ)理論缺陷，甚至提出了反傾銷法與競爭法合為一體的構(gòu)想。競爭法與反傾銷法在規(guī)范低價銷售行為時存在沖突和重疊，在國際協(xié)定中二者面臨協(xié)調(diào)與統(tǒng)一的挑戰(zhàn)。國際貿(mào)易體系一旦形成，很少成為靜態(tài)、不變的結(jié)構(gòu)，為了回應(yīng)內(nèi)部與外部的壓力，它們通常會隨著實踐的運轉(zhuǎn)而發(fā)生聯(lián)系。面對競爭法和反傾銷法在規(guī)范內(nèi)容、適用條件、目標(biāo)價值等方面的聯(lián)系和沖突，二者要突破自身困境的任務(wù)恐難孤立完成，需在國際貿(mào)易協(xié)定中加以整合與協(xié)調(diào)。實踐中沖突的表現(xiàn)可揭示二者產(chǎn)生的深層原因，這有助于促進(jìn)國家間競爭規(guī)范的協(xié)調(diào)及區(qū)域競爭規(guī)則的建立。
關(guān)鍵詞：競爭法 反傾銷法 功能性沖突 協(xié)調(diào)路徑 區(qū)域貿(mào)易協(xié)定
算法消費者價格歧視反壟斷法屬性的誤讀及辨明
作者：喻玲 江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：“大數(shù)據(jù)殺熟”讓平臺背負(fù)了“壟斷”污名，算法消費者價格歧視增加了公眾對執(zhí)法機(jī)構(gòu)執(zhí)法不公平的感知。與傳統(tǒng)定價方式相比，定價算法優(yōu)勢明顯、類別多樣、運用場景豐富，算法消費者價格歧視的經(jīng)濟(jì)效果實則變動不居，不結(jié)合市場結(jié)構(gòu)進(jìn)行深度分析恐難得出科學(xué)結(jié)論。鋪陳在單一場景之上的現(xiàn)有研究結(jié)論，不具有在所有場景進(jìn)行推廣的合理性，故而需要對算法消費者價格歧視的誤讀及其競爭法屬性作進(jìn)一步辨明。關(guān)于算法消費者價格歧視對市場競爭、消費者福利、企業(yè)成本及利潤影響的競爭效果的實證研究也佐證了其經(jīng)濟(jì)效果的復(fù)雜性，由此可推出以“大數(shù)據(jù)殺熟”為代表的算法消費者價格歧視不能一禁了之的結(jié)論。動用反壟斷法規(guī)制算法消費者價格歧視，應(yīng)以行為具有違法性及不正當(dāng)性為其邏輯前提，以保護(hù)競爭并保留對創(chuàng)新的必要妥協(xié)為價值目標(biāo)，假借個案經(jīng)濟(jì)分析與創(chuàng)新審查機(jī)制更好地實現(xiàn)對其的調(diào)整，將經(jīng)營者引入追逐創(chuàng)新、對抗競爭、尋求正義之軌道。
關(guān)鍵詞：算法 消費者價格歧視 個性化價格 創(chuàng)新 反壟斷法
“習(xí)近平公共衛(wèi)生與健康治理理論”的核心要義及時代價值
作者：徐漢明 中南財經(jīng)政法大學(xué)法治發(fā)展與司法改革研究中心
內(nèi)容摘要：破解人民群眾對公共衛(wèi)生服務(wù)的“基本福利品”供給不充分、不平衡的難題，回應(yīng)公共衛(wèi)生服務(wù)體系在城鄉(xiāng)綜合發(fā)展中的功能作用不適應(yīng)、不協(xié)調(diào)，彌補(bǔ)公共衛(wèi)生法治體系滯后于國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的短板，是“習(xí)近平公共衛(wèi)生與健康治理理論”產(chǎn)生、發(fā)展、完善的時代背景。這一具有科學(xué)性、系統(tǒng)性、實踐性特征的理論體系的核心要義可概括為：人民生命安全和身體健康觀，全面深化醫(yī)療衛(wèi)生體制改革觀，構(gòu)建公共衛(wèi)生體系觀，完善疾病預(yù)防控制體系觀，強(qiáng)化公共衛(wèi)生執(zhí)法監(jiān)管觀，健全公共衛(wèi)生服務(wù)體系觀，公共衛(wèi)生法治保障觀，為維護(hù)人民健康提供有力保障觀，健全重大疾病醫(yī)療保險救助制度觀，健全統(tǒng)一應(yīng)急物資保障體系觀，推進(jìn)醫(yī)德醫(yī)風(fēng)行業(yè)自律觀，構(gòu)建人類生命健康共同體觀，全面社會管理健康觀，提高黨委政府處置重大公共衛(wèi)生應(yīng)急事件能力觀等。其時代價值集中體現(xiàn)在：她是“馬克思主義經(jīng)典作家”關(guān)于“人的現(xiàn)代化與國家管理職能的基本原理”在當(dāng)代中國創(chuàng)新實踐的重大成果，是對60多年來中國特色社會主義公共衛(wèi)生與健康發(fā)展道路、制度、文化、理論的創(chuàng)新發(fā)展，是新時代實現(xiàn)由“健康中國”向“健康強(qiáng)國”跨越的行動指南。
關(guān)鍵詞：公共衛(wèi)生 健康治理 核心要義 時代價值
論第三人行為與違反安全保障義務(wù)的責(zé)任承擔(dān)
作者：洪國盛 北京大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：我國《民法典》第1198條第1款所規(guī)定的安全保障義務(wù)，旨在要求安保義務(wù)人對其創(chuàng)造、提升或承擔(dān)的風(fēng)險負(fù)責(zé)。根據(jù)義務(wù)來源的不同，其區(qū)分為危險源保護(hù)型與法益保護(hù)型安保義務(wù)。在涉及第三人行為時，前者通常限于預(yù)防第三人過失侵權(quán)；后者則包括預(yù)防第三人故意侵權(quán)。第三人過錯侵權(quán)，而安保義務(wù)人未盡相應(yīng)義務(wù)的，就其責(zé)任承擔(dān)應(yīng)依據(jù)義務(wù)保護(hù)范圍確定。當(dāng)損害落入相應(yīng)安保義務(wù)保護(hù)范圍內(nèi)的，安保義務(wù)人應(yīng)承擔(dān)自己責(zé)任。其余情形則可能適用補(bǔ)充責(zé)任。該條第2款所規(guī)定的補(bǔ)充責(zé)任，旨在彌補(bǔ)安保義務(wù)的預(yù)防不足，以強(qiáng)化侵權(quán)法預(yù)防功能，并兼顧賠償功能。其通過緩和責(zé)任成立與責(zé)任范圍因果關(guān)系，對被侵權(quán)人予以救濟(jì)。就責(zé)任成立因果關(guān)系的緩和而言，補(bǔ)充責(zé)任適用于機(jī)會喪失或因果關(guān)系難以證明的情形；就責(zé)任范圍因果關(guān)系的緩和而言，補(bǔ)充責(zé)任適用于義務(wù)保護(hù)范圍不易確定或超越保護(hù)范圍的情形。此外，安保義務(wù)人對第三人的追償權(quán)須受到義務(wù)保護(hù)范圍與義務(wù)預(yù)防目的的雙重限制。
關(guān)鍵詞：第三人行為 危險源保護(hù) 法益保護(hù) 規(guī)范保護(hù)目的論 義務(wù)保護(hù)范圍
自動駕駛汽車事故的刑事歸責(zé)與教義展開
作者：付玉明 西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院
內(nèi)容摘要：自動駕駛模式引發(fā)的交通事故，需結(jié)合自動駕駛的程序原理和級別設(shè)定進(jìn)行刑事歸責(zé)。非完全或高度自動駕駛模式下，自動駕駛汽車只允許駕駛?cè)瞬糠值匦刨嚥僮飨到y(tǒng)；過度信賴導(dǎo)致事故發(fā)生則應(yīng)追究駕駛?cè)说倪^失責(zé)任。相關(guān)問題的處理，需要平衡技術(shù)發(fā)展與風(fēng)險承擔(dān)之間的緊張關(guān)系，優(yōu)先運用民事責(zé)任合理分配風(fēng)險，刑法應(yīng)盡量保持謙抑、注重信賴原則的規(guī)范適用。在具體的刑事歸責(zé)方面，可以類型化為：非法利用自動駕駛汽車為犯罪工具者的故意責(zé)任、駕駛?cè)说倪^失責(zé)任、系統(tǒng)故障導(dǎo)致的生產(chǎn)銷售者的產(chǎn)品責(zé)任以及駕駛?cè)伺c系統(tǒng)存在過失競合的責(zé)任等幾種情況。對于自動駕駛模式造成交通肇事后逃逸的行為，駕駛?cè)瞬⒎菍嵭行袨槿�，不存在�?gòu)成結(jié)果加重犯的可能。為避免交通事故結(jié)果的擴(kuò)大，應(yīng)擴(kuò)張適用不報、謊報安全事故罪。對于生產(chǎn)者、銷售者所可能承擔(dān)的產(chǎn)品責(zé)任，以當(dāng)時科學(xué)技術(shù)水平能夠預(yù)見到的產(chǎn)品缺陷為限。
關(guān)鍵詞：人工智能 自動駕駛 注意義務(wù) 信賴原則 刑事責(zé)任
規(guī)范對民營企業(yè)家刑事立案的制度設(shè)置
作者：張澤濤 廣州大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：防止民營企業(yè)家因經(jīng)濟(jì)糾紛被入罪，學(xué)界和最高司法機(jī)關(guān)主要關(guān)注的是如何從刑法、民法等實體法角度區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與刑事犯罪，刑訴學(xué)者則是從偵查、起訴和審判的角度探討如何防止民營企業(yè)家被錯捕、錯訴、錯判及如何通過再審程序平反冤假錯案。民營企業(yè)家被錯誤定罪的源頭在于公安機(jī)關(guān)將經(jīng)濟(jì)糾紛予以刑事立案，其主觀動因有：對民刑交叉案件認(rèn)識上的模糊性和片面性、簡單適用“先刑后民”原則、機(jī)械司法。原因在于公安機(jī)關(guān)享有太大的立案裁量權(quán)和立案偵查管轄權(quán)、實踐操作上的漏洞及檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督手段和權(quán)能相對弱化。對于涉民營企業(yè)家案件一般應(yīng)采取“先民后刑”處理；聯(lián)通公安機(jī)關(guān)與檢察機(jī)關(guān)的辦案網(wǎng)絡(luò)平臺，使檢察機(jī)關(guān)能夠及時、全面了解公安機(jī)關(guān)刑事立案信息；規(guī)范檢察機(jī)關(guān)的提前介入，健全對公安機(jī)關(guān)立案和偵查的同步監(jiān)督機(jī)制；規(guī)范公安機(jī)關(guān)的立案裁量權(quán)，堵塞操作上的漏洞；賦予當(dāng)事人尤其是犯罪嫌疑人一方的刑事立案異議權(quán)。
關(guān)鍵詞：刑事立案 裁量權(quán) 管轄權(quán) 同步監(jiān)督 管轄異議權(quán)
監(jiān)護(hù)失職致傷亡的過失罪責(zé)和適用基準(zhǔn)
作者：張開駿 上海大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：監(jiān)護(hù)失職致被監(jiān)護(hù)人重傷或死亡的，符合犯罪本質(zhì)特征。監(jiān)護(hù)人具有刑法上的過失時，符合過失致人重傷罪或過失致人死亡罪的犯罪構(gòu)成，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任。追究監(jiān)護(hù)失職致傷亡的刑事責(zé)任具有必要性，能起到教育警示作用，實現(xiàn)對監(jiān)護(hù)失職犯罪的預(yù)防目的，我國實務(wù)和域外法制也提供了啟示。家庭關(guān)系和親屬身份不能成為重大人身和生命侵害行為的刑事責(zé)任豁免事由。追究監(jiān)護(hù)失職致傷亡的刑事責(zé)任，與刑法的謙抑性和人權(quán)保障機(jī)能不沖突，與刑罰有效性原理不沖突，不會造成嚴(yán)重社會后果，與現(xiàn)代法治觀念和國情民意不沖突。追究監(jiān)護(hù)失職的過失刑事責(zé)任時，實行行為、法益侵害結(jié)果、刑法因果關(guān)系、行為主體和刑法上過失的認(rèn)定很重要。要區(qū)分廣義監(jiān)護(hù)失職中的過失犯罪與故意犯罪。鑒于當(dāng)下國情和監(jiān)護(hù)失職犯罪的特殊性，監(jiān)護(hù)失職的犯罪圈應(yīng)加以限制。
關(guān)鍵詞：監(jiān)護(hù)失職 致人傷亡 過失犯罪 刑事責(zé)任
論軍事活動規(guī)制國際法的碎片化與開放性
——從“烏克蘭艦船扣押案”切入
作者：江河 中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：“烏克蘭艦船扣押案”有關(guān)軍事活動的實質(zhì)界定與管轄權(quán)問題的法律意涵，揭示了軍事活動規(guī)制實體法和程序法的碎片化與規(guī)則解釋的不確定性。國際法的社會基礎(chǔ)和基本特征決定了軍事活動規(guī)制法律的碎片化，而國際司法裁決應(yīng)在國際法的碎片化中發(fā)揮一定的體系整合作用。戰(zhàn)爭法和國際人權(quán)法的歷史發(fā)展印證了軍事活動在國際法上的可規(guī)范性及其必然趨勢。然而，開放性的互動與碎片化的沖突，為國際法和大國政治刻畫出一幅獅身人面像。軍事安全的高政治性使國際法對軍事活動的規(guī)制開放于國際政治，這與國際法價值體系中國際和平與安全的優(yōu)先性相悖。軍事活動規(guī)制法律的碎片化和大國政治對國際法運行機(jī)制的影響，皆導(dǎo)致了軍事活動司法管轄及其實質(zhì)裁決的不確定性�！盀蹩颂m艦船扣押案”的經(jīng)驗借鑒，有助于我國在海洋執(zhí)法體制改革之際制定有效的海洋維權(quán)行動路線圖。
關(guān)鍵詞：國際法 碎片化 開放性 軍事活動 國際司法裁決 大國政治