《法學(xué)》2020年第8期目錄
專題研究 后民法典時代的解釋論
體系視角下所有權(quán)擔(dān)保的規(guī)范效果 張家勇
《民法典》合伙合同規(guī)范的體系基點 朱虎
《民法典》無因管理規(guī)定的解釋論方案 金可可
認(rèn)真對待社會規(guī)范——法律社會學(xué)的功能分析視角 吳元元
社會理論視野中法律移植困境的重釋 陳征楠
刑事正當(dāng)程序視野下的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度 朱孝清
刑事結(jié)案效率考評指標(biāo)的嬗進(jìn)及其反思 印波
APP個人信息的刑法保護(hù)：以知情同意為視角 張勇
單位行政違法雙罰制的規(guī)范建構(gòu)譚 冰霖
我國學(xué)區(qū)劃分的司法審查實踐評析 周慧蕾
超越勞動關(guān)系：平臺經(jīng)濟(jì)下集體勞動權(quán)的擴張及路徑 班小輝
電子商務(wù)領(lǐng)域“二選一”行為競爭法規(guī)制的困境及出路 袁波
專題研究 后民法典時代的解釋論
體系視角下所有權(quán)擔(dān)保的規(guī)范效果
作者：張家勇 中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：所有權(quán)擔(dān)�？芍^審視動產(chǎn)擔(dān)保交易功能一體化效應(yīng)的范例。所有權(quán)擔(dān)�？煞譃楸Ａ羲袡�(quán)與純粹擔(dān)保性所有權(quán)兩種基本類型，包括三種具體交易形式，呈現(xiàn)出所有權(quán)由歸屬功能向擔(dān)保功能轉(zhuǎn)換的不同強度。讓與擔(dān)保情形的所有權(quán)已完全擔(dān)保功能化，所有權(quán)喪失了歸屬確認(rèn)功能，僅具有變價功能。出賣人保留所有權(quán)、融資租賃出租人所有權(quán)（合稱保留所有權(quán)）因內(nèi)嵌于所擔(dān)保債權(quán)的交易結(jié)構(gòu)，具有不完全擔(dān)保功能化的特點，在法律效果上與典型擔(dān)保尤其是動產(chǎn)抵押有別。保留所有權(quán)一方面關(guān)注所有權(quán)的擔(dān)保功能，需要與典型擔(dān)保尤其是動產(chǎn)抵押實現(xiàn)擔(dān)保效果一體化；另一方面，保留所有權(quán)仍然保有所有權(quán)的歸屬確認(rèn)功能，能夠通過合同機制實現(xiàn)向完全所有權(quán)的回歸。
關(guān)鍵詞：所有權(quán)擔(dān)�！∷袡�(quán)保留 擔(dān)保性所有權(quán) 功能化 形式化 民法典
《民法典》合伙合同規(guī)范的體系基點
作者：朱虎 中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心
內(nèi)容摘要：與《合伙企業(yè)法》不同，《民法典》合伙合同規(guī)范以未形成組織的合伙為預(yù)設(shè)對象，兩者結(jié)合能夠發(fā)揮最大的體系效益，并通過代理制度解決未形成組織的合伙的對外行為效果歸屬問題。這也使得合伙財產(chǎn)無法歸屬于組織而只能由全體合伙人共同共有，對第三人利益的保護(hù)通過法定公示方式和全體合伙人名義等一般性規(guī)則實現(xiàn)，且通過規(guī)則延伸進(jìn)一步實現(xiàn)資產(chǎn)分割目標(biāo)。未形成組織的合伙基于共同的事業(yè)目的仍構(gòu)成了共同體，使得合伙合同不同于雙務(wù)合同而具有非交換性，諸多以雙務(wù)合同為原型構(gòu)建的規(guī)則在適用于合伙合同時應(yīng)予以調(diào)整。這三點相互聯(lián)系，構(gòu)成了《民法典》合伙合同規(guī)范的體系基點。
關(guān)鍵詞：合伙 合伙財產(chǎn) 合伙合同 合伙企業(yè)
《民法典》無因管理規(guī)定的解釋論方案
作者：金可可 華東政法大學(xué)法律學(xué)院
內(nèi)容摘要：無義務(wù)而為他人管理事務(wù)者，原則上依《民法典》第981條至第983條負(fù)妥善管理等義務(wù)。如具備適法事由，則管理人有費用償還與損害補償請求權(quán)；特定情形管理人可請求報酬；應(yīng)補償之損害，限于事務(wù)典型風(fēng)險所致者。《民法典》第980條規(guī)定本人的管理利益移交請求權(quán)，有獨立于侵權(quán)與不當(dāng)?shù)美饬x，其僅適用于不適法管理與不法管理。本人依《民法典》第984條可追認(rèn)真正無因管理而準(zhǔn)用委托之規(guī)定，但并非所有委托規(guī)定均可準(zhǔn)用。
關(guān)鍵詞：適法管理 不適法管理 不法管理 管理利益移交請求權(quán) 無因管理的追認(rèn)
認(rèn)真對待社會規(guī)范
——法律社會學(xué)的功能分析視角
作者：吳元元 西南財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：法治、自治、德治彼此契合，構(gòu)建協(xié)同共治格局是國家治理能力與治理技術(shù)現(xiàn)代化轉(zhuǎn)型的內(nèi)在規(guī)定性。社會規(guī)范能夠聚合、轉(zhuǎn)化繁復(fù)多樣的“地方性知識”，為實現(xiàn)基層治理目標(biāo)奠定知識論基礎(chǔ)�！爸贫绕髽I(yè)家”在社會規(guī)范變遷中扮演重要的知識角色。社會規(guī)范的自我實施機制依托聲譽和長期博弈關(guān)系得以順利運轉(zhuǎn)，提升社會治理效率。一體同構(gòu)狀態(tài)使得法律能夠嫁接社會規(guī)范的自我實施機制，遵守法律可以幫助社會主體擺脫不合理的社會規(guī)范的束縛；社會規(guī)范可以填補法律漏洞，法律則是新生社會規(guī)范的重要支持力量。應(yīng)當(dāng)從增強社會規(guī)范對于“地方性問題”的回應(yīng)性、法律適度吸收社會規(guī)范的有益成分、充分挖掘法律與社會規(guī)范各自的比較制度優(yōu)勢等維度切入，實現(xiàn)協(xié)同共治。
關(guān)鍵詞：社會規(guī)范 地方性知識 聲譽機制 自我實施 多元共治
社會理論視野中法律移植困境的重釋
作者：陳征楠 華南理工大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：法律移植的困境表現(xiàn)為，有待被移植的制度文本，它的普遍適用如何能夠在具有獨特性的時空環(huán)境中尋獲現(xiàn)實基礎(chǔ)。這種特殊性與普遍性之間的張力，可被還原為理論社會學(xué)層面上個體行動與社會結(jié)構(gòu)之間的關(guān)系問題。對于理解法律移植的困境而言，布迪厄社會實踐理論的啟發(fā)意義在于，超越形成于社會理論層面上實在論與建構(gòu)論間經(jīng)典分歧的慣有理解，反思文化壁壘與地域限制的傳統(tǒng)思路，以一種交織于社會結(jié)構(gòu)與個體行動之間的新思路看待被移植制度的適用實踐。法律制度的跨國承繼頻發(fā)于現(xiàn)代性特征高度演化的轉(zhuǎn)型社會中，舶來之法的本土實踐困難往往被化約為多元文化沖突的縮影，這代表著詮釋法律移植困境的主流觀點。建構(gòu)論視角下的法律移植活動面臨著歷史經(jīng)驗所構(gòu)筑的文化壁壘，外來制度的適用過程與本土資源之間產(chǎn)生難以克服的抵牾。實在論的思想路徑或可為法律移植的可行性帶來具有普遍性乃至超驗性特征的正當(dāng)化理據(jù)，但此路徑中的行動個體僅存在完全服從規(guī)則的消極被動性。
關(guān)鍵詞：社會理論 法律移植 文化沖突 實踐困境 法理重釋
刑事正當(dāng)程序視野下的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度
作者：朱孝清 最高人民檢察院
內(nèi)容摘要：由于借鑒了辯訴交易的合理元素，加之實務(wù)運作的某些不足，我國認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度引發(fā)了一些疑慮和擔(dān)憂。從刑事正當(dāng)程序的特點和內(nèi)容來看，認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實質(zhì)上并未疏離刑事正當(dāng)程序，而是對刑事正當(dāng)程序基本精神和主要原則、制度的堅守，是對刑事正當(dāng)程序的豐富和發(fā)展。當(dāng)然，為了防止認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度違反刑事正當(dāng)程序，影響司法公正，有必要在司法上采取系列措施規(guī)范該制度的適用。
關(guān)鍵詞：認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度 刑事正當(dāng)程序 疏離 堅守
刑事結(jié)案效率考評指標(biāo)的嬗進(jìn)及其反思
作者：印波 北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院
內(nèi)容摘要：對刑事審判效率考評研究可知，結(jié)案效率指標(biāo)從結(jié)案率到法定審限內(nèi)結(jié)案率，再到綜合、變異運用結(jié)案率、法定審限內(nèi)結(jié)案率、結(jié)收比、結(jié)案率復(fù)合指數(shù)等方式螺旋式嬗進(jìn)。結(jié)案率設(shè)定具有先天的缺陷，受到收案狀況的影響，無法體現(xiàn)程序法定性，在運行上造成了法院年底不收案、收案不規(guī)范等程序性問題，并可能影響案件的質(zhì)量。替代的法定審限內(nèi)結(jié)案率容易干擾必要的審限延長，沒有解決程序違規(guī)的現(xiàn)象，沒有解決好積案問題，也沒有緩解結(jié)案不均衡問題。司法實踐中發(fā)現(xiàn)結(jié)案率及排名從未淘汰，法定審限考核經(jīng)常有變異與突破，小審限現(xiàn)象常見，結(jié)收比又廣為推行，結(jié)案率復(fù)合指數(shù)得以適用。“案多人少”“案件數(shù)量激增”的現(xiàn)實使整體結(jié)案效率在價值平衡上總是優(yōu)于個案審判規(guī)律遵循。相關(guān)對策應(yīng)當(dāng)兼顧改革的終極目標(biāo)與現(xiàn)下司法管理的便捷。
關(guān)鍵詞：審判效率 結(jié)案率 法定審限內(nèi)結(jié)案率 結(jié)收比 司法業(yè)務(wù)考評
APP個人信息的刑法保護(hù)：以知情同意為視角
作者：張勇 華東政法大學(xué)
內(nèi)容摘要：我國APP經(jīng)營者違法違規(guī)收集、使用公民個人信息問題突出，APP用戶個人信息權(quán)益的法律保障不足，依賴個人信息安全和APP行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定犯罪的前置性規(guī)范。個人信息蘊含著公民個體的具體人格權(quán)，同時具有社會公共法益屬性，個人信息自決權(quán)是公民個人信息的基礎(chǔ)權(quán)利，知情同意則是個人信息自決權(quán)的核心。刑法應(yīng)處理好個人權(quán)利自由保護(hù)與價值利用的關(guān)系，在信息自由與信息安全之間予以利益平衡�；趥�人信息知情同意保護(hù)原則，刑法應(yīng)當(dāng)參照《網(wǎng)絡(luò)安全法》及有關(guān)收集使用個人信息的行業(yè)規(guī)范，明確APP運營者對用戶知情同意保護(hù)義務(wù)，通過對侵犯公民個人信息罪中“違反國家有關(guān)規(guī)定”構(gòu)成要件進(jìn)行限制解釋，認(rèn)定APP運營者非法獲取、使用用戶個人信息或提供給他人的刑事責(zé)任；同時，將APP用戶知情同意看作刑法上被害人同意的出罪事由，但其出罪功能應(yīng)受到適度限制。
關(guān)鍵詞：個人信息 APP運營者 知情同意 違反國家有關(guān)規(guī)定 被害人同意
單位行政違法雙罰制的規(guī)范建構(gòu)
作者：譚冰霖 中南財經(jīng)政法大學(xué)社會科學(xué)研究院
內(nèi)容摘要：為強化對單位違法的威懾力，現(xiàn)代行政處罰逐步引入雙罰制。雙罰制是指對于單位行政違法行為，同時給予單位及相關(guān)責(zé)任成員行政處罰的法律責(zé)任制度。作為一種新的處罰制度，雙罰制應(yīng)從立法政策、構(gòu)成要件、法律責(zé)任三個維度進(jìn)行規(guī)范建構(gòu)。在立法政策層面，雙罰制應(yīng)采“法有特別規(guī)定才適用”的局部適用模式；在構(gòu)成要件層面，應(yīng)準(zhǔn)確認(rèn)識單位違法的雙重構(gòu)造，從單位和成員兩個維度、客觀和主觀兩個方面確立雙罰制的特殊構(gòu)成要件；在法律責(zé)任層面，應(yīng)基于組織抑制的合規(guī)思路補強單位自身的處罰責(zé)任，并對成員應(yīng)受處罰的身份范圍及責(zé)任進(jìn)行適當(dāng)限縮。
關(guān)鍵詞：政府規(guī)制 單位違法 行政處罰 雙罰制
我國學(xué)區(qū)劃分的司法審查實踐評析
作者：周慧蕾 溫州大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：學(xué)區(qū)劃分是否為可訴的行政行為、非適齡兒童是否具有原告資格、入學(xué)要求具備房產(chǎn)證的規(guī)定是否合法、就近入學(xué)是否意味著最近入學(xué)等，是司法審查中的四大爭點。各地法院對前兩個爭點有立場上的分歧，對后兩個爭點分別是共識性地肯定與否定。學(xué)區(qū)劃分法律性質(zhì)上的分歧，關(guān)鍵是未能區(qū)分教育行政部門在義務(wù)教育招生入學(xué)工作中三個公法行為。條件確定行為因其對象的不確定性、反復(fù)適用性，屬于制定規(guī)范性文件行為；學(xué)區(qū)劃分和資格審定行為，則因其對象的確定性、效力的直接性，是可訴的行政行為。從學(xué)區(qū)劃分的利害關(guān)系人來看，非適齡兒童不具有行政訴訟原告資格。在學(xué)區(qū)劃分的基本條件戶籍所在地之上增加條件，比如要求具有房產(chǎn)證等規(guī)定，既不合法亦不合理。學(xué)區(qū)劃分的法定基準(zhǔn)“就近入學(xué)”并不意味著最近入學(xué)，但應(yīng)以相對意義上的最近入學(xué)為主。
關(guān)鍵詞：學(xué)區(qū)劃分 司法審查 受案范圍 原告資格 就近入學(xué)
超越勞動關(guān)系：平臺經(jīng)濟(jì)下集體勞動權(quán)的擴張及路徑
作者：班小輝 武漢大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：因平臺工人的法律身份屬性不明及工作方式靈活，故其在參與或組建工會及從事集體協(xié)商上面臨困境，可能引發(fā)勞動法與反壟斷法之間的沖突。理論上，集體勞動權(quán)具有基本人權(quán)屬性，旨在解決勞動力市場議價上的不平等，其所追求的公共利益目標(biāo)使之與反壟斷法存在協(xié)調(diào)之可能，因此集體勞動權(quán)向非勞動關(guān)系領(lǐng)域擴張具有正當(dāng)性。實踐中，域外立法通過三種路徑實現(xiàn)集體勞動權(quán)的擴張，包括擴大集體勞動法中的雇員概念、賦予特定職業(yè)自雇工人集體勞動權(quán)、在競爭法中增加特殊豁免情形等。為了進(jìn)一步加強對平臺工人集體勞動權(quán)的保障，我國在立法中應(yīng)明確集體勞動權(quán)在非勞動關(guān)系領(lǐng)域適用的合理范圍；利用互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)推進(jìn)平臺工人入會，并積極加快相關(guān)行業(yè)性工會的組建；在集體協(xié)商中重點關(guān)注平臺工人的身份分類、服務(wù)費率、職業(yè)安全及工作數(shù)據(jù)等問題。
關(guān)鍵詞：平臺經(jīng)濟(jì) 勞動關(guān)系 集體勞動權(quán) 反壟斷法 擴張
電子商務(wù)領(lǐng)域“二選一”行為競爭法規(guī)制的困境及出路
作者：袁波 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：在我國現(xiàn)行法框架下，對電子商務(wù)領(lǐng)域“二選一”行為的競爭法規(guī)制看似有法可循，實則無法可依。一方面，《反壟斷法》關(guān)于濫用市場支配地位制度的適用門檻過高，需要證明行為人具有市場支配地位及從事“二選一”行為“沒有正當(dāng)理由”，而縱向壟斷協(xié)議兜底條款的適用則面臨條文適用本身受限、適用主體嚴(yán)格限定、執(zhí)法積極性不高等現(xiàn)實困難；另一方面，《電子商務(wù)法》《反不正當(dāng)競爭法》存在與此相關(guān)的條文，但相關(guān)規(guī)定或缺乏相應(yīng)的理論基礎(chǔ)，或原則性強而可操作性低，或與該等行為的特征不符，實際約束力偏弱。對此，可行的破解途徑是：其一，對《電子商務(wù)法》第35條予以糾偏，以消除《反壟斷法》中相關(guān)制度被架空的風(fēng)險，構(gòu)筑起反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法對該等行為的二元規(guī)制格局；其二，完善競爭法中的相關(guān)制度，包括細(xì)化電子商務(wù)領(lǐng)域判定經(jīng)營者市場支配地位的考量因素、明確行為人無從事“二選一”行為正當(dāng)理由的分析因素，將獨家交易協(xié)議解釋為縱向壟斷協(xié)議兜底條款的適用情形；其三，以濫用相對優(yōu)勢地位理論為基礎(chǔ)，對《電子商務(wù)法》第35條的適用范圍和適用條件作限縮解釋。
關(guān)鍵詞：電子商務(wù) “二選一”行為 反壟斷法 反不正當(dāng)競爭法