《法學》2020年第7期要目
專題研究 后民法典時代的解釋論
民法典擔保從屬性規(guī)則的適用及其限度 高圣平
夫妻財產(chǎn)法的精神——民法典夫妻共同債務和財產(chǎn)規(guī)則釋論 賀劍
意思表示解釋的原則 楊代雄
“捕訴一體”與刑事檢察權運行機制改革再思考 葉青
論“新法學”的建設理路 楊宗科
論宏觀調(diào)控法的調(diào)整方法——從經(jīng)濟法的調(diào)整方法切入 徐瀾波
法典化背景下的經(jīng)濟法統(tǒng)合性立法 劉凱
司法大數(shù)據(jù)文本挖掘與量刑預測模型的研究 舒洪水
侵占罪的保護法益是返還請求權 柏浪濤
論免除罪責的防衛(wèi)過當——從最高法93號指導性案例的反思切入 喻浩東
個人信息安全標準化進路的反思 崔俊杰
司法裁判后果取向解釋的方法論應用 戴津偉
民法典擔保從屬性規(guī)則的適用及其限度
作者：高圣平 中國人民大學民商事法律科學研究中心、中國人民大學法學院
內(nèi)容摘要：我國《民法典》上的擔保系為保障債權的實現(xiàn)而存在，須從屬于其所擔保的主債權。擔保權利也就成為依附于主債權的從權利，具有從屬性，與所擔保的主債權同其命運和效力。由此，擔保的發(fā)生以主債權成立為前提，其范圍和強度不得大于或重于主債權，并因主合同之無效而無效，因主債權之轉(zhuǎn)讓而轉(zhuǎn)移，因主債權之消滅而消滅。但為因應社會經(jīng)濟發(fā)展，擔保從屬性規(guī)則出現(xiàn)日益緩和的趨勢。主債權在擔保設立之時無須特定，但在擔保權利可得行使之時，須有主債權的存在，此為將來特定債權作為擔保債權提供了解釋前提；最高額擔保制度的確立擊破了擔保權利與具體債權之間的一一對應關系，使得將來不特定債權作為擔保對象成為可能。不具從屬性的獨立保函亦成為《民法典》之外的非典型擔保交易形式。
關鍵詞：擔�！膶傩浴韨鶛唷—毩⒈：鶆粘袚 敖栊逻�舊”
夫妻財產(chǎn)法的精神
——民法典夫妻共同債務和財產(chǎn)規(guī)則釋論
作者：賀劍 北京大學法學院
內(nèi)容摘要：夫妻財產(chǎn)法艱深龐雜，若不厘清其背后目的或價值，立法、司法和學說都易淪為個案決疑，造成價值沖突與適用混亂。在中觀層面，夫妻財產(chǎn)法的基本價值包括婚姻保護、意思自治與交易安全�；橐霰Ｗo是主導思想，后兩者為補充考量。婚姻保護要求夫妻財產(chǎn)法提供適當經(jīng)濟激勵，使婚姻和家庭生活不受夫妻自利動機之妨礙�；橐霰Ｗo與意思自治共同塑造了夫妻內(nèi)部之財產(chǎn)關系�；橐霰Ｗo與交易安全一道決定了婚姻法是否以及如何作為財產(chǎn)法之特別法，影響夫妻外部之財產(chǎn)關系。在此理論框架下，夫妻共同財產(chǎn)的范圍與效力、約定財產(chǎn)制以及其他財產(chǎn)約定的效力、夫妻共同債務的要件與推定等諸多長期困擾理論與實務之難題，都可得到合理解釋或圓滿解決。
關鍵詞：夫妻財產(chǎn)制 約定財產(chǎn)制 夫妻間贈與 日常家事代理 證明責任
意思表示解釋的原則
作者：楊代雄 華東政法大學法律學院
內(nèi)容摘要：意思表示解釋原則經(jīng)歷了從一元模式到二元模式的發(fā)展過程。二元模式有其合理性。有相對人的意思表示的解釋應兼采主觀解釋與規(guī)范性解釋。主觀解釋即自然解釋，適用前提是相對人知道表意人對表意符號的主觀理解。規(guī)范性解釋通常采用理性人視角，須探究理性人在具體情境中應當如何理解表意符號。合同中的數(shù)個意思表示解釋應當盡量采用統(tǒng)一的理性人標準。在例外情形中，鑒于表意人的高度可歸責性，規(guī)范性解釋應采用主觀相對人視角，以特定相對人對表意符號的實然理解作為表意符號的規(guī)范性意義。
關鍵詞：意思表示 意思表示解釋 合同解釋 客觀主義
“捕訴一體”與刑事檢察權運行機制改革再思考
作者：葉青 華東政法大學
內(nèi)容摘要：我國新一輪司法改革以來，檢察機關經(jīng)歷了深刻的理念更新、職能調(diào)整、機構改革，三方面相輔相成，至今方興未艾。新時代刑事檢察工作應當以捕訴一體為突破口，重構、優(yōu)化檢察權運行機制，促進司法公正和司法效率在更高層次上實現(xiàn)有機統(tǒng)一。
關鍵詞：捕訴一體 刑事檢察權 運行機制 改革研究
論“新法學”的建設理路
作者：楊宗科 西北政法大學
內(nèi)容摘要：新法學建設是新文科建設的重要組成部分。隨著社會的變遷，新中國的法學建設已經(jīng)走過了社會主義革命和建設法學、改革開放新時期法學兩個時期，并進入到新時代“新法學”建設時期。新法學應當是更多地呈現(xiàn)出中國特色、時代特色、科技整合特色，更加關注和回應中國問題并在法治人才培養(yǎng)模式上發(fā)生重大轉(zhuǎn)變的時代法學。基于研究對象等客體因素的歷史性變化，新時代的法學研究出現(xiàn)了研究任務的調(diào)整、研究主題的轉(zhuǎn)化、學科結構的優(yōu)化、學術體系的創(chuàng)新和話語體系的重構等歷史性變化。同時，法學教育發(fā)生了教育性質(zhì)的職業(yè)導向、培養(yǎng)目標的法治化國際化導向、課程體系的人文導向、教學體系的科技導向、培養(yǎng)模式的聯(lián)合導向等新變化。新時代“新法學”的建設需要法學家群體擔當起信奉良法善治、捍衛(wèi)中國法治道路的歷史使命。
關鍵詞：新法學 學科體系 學術體系 話語體系 法學教育
論宏觀調(diào)控法的調(diào)整方法
——從經(jīng)濟法的調(diào)整方法切入
作者：徐瀾波 上海社會科學院法學研究所
內(nèi)容摘要：在我國，對經(jīng)濟法的調(diào)整方法尚未達共識，理論研究亦欠豐富，依此似難找到宏觀調(diào)控法的調(diào)整方法。宏觀調(diào)控法的調(diào)整方法是宏觀調(diào)控法中確認的符合宏觀調(diào)控法目的、任務和效果，能夠發(fā)生與確定國家調(diào)節(jié)經(jīng)濟關系的宏觀調(diào)控行為模式，其由國家宏觀調(diào)控行為的類型（涵攝于宏觀調(diào)控手段中）與法律后果構成。宏觀調(diào)控法的調(diào)整方法既不是立法活動，也不是法律規(guī)范模式，其作用于宏觀調(diào)控立法及其規(guī)范所針對的對象與客體，具有主觀和客觀統(tǒng)一性，法律規(guī)范邏輯結構要素是“處理”和“制裁”，分別對應著宏觀調(diào)控的手段和法律后果。法律手段、行政手段不符合宏觀調(diào)控手段的規(guī)范要素，故而不屬于調(diào)整方法所涵攝的宏觀調(diào)控行為的類型，符合規(guī)范要素的宏觀調(diào)控手段可以是貨幣手段、財稅手段、規(guī)劃手段、匯率手段等。宏觀調(diào)控法是規(guī)制宏觀調(diào)控權和宏觀調(diào)控行為之法，作為調(diào)整宏觀調(diào)控機關（組織）與被調(diào)控主體之間經(jīng)濟社會關系之法，只應存在肯定性與否定性的宏觀調(diào)控法律后果。法律后果并非只指法律責任，宏觀調(diào)控法的調(diào)整方法也并非只由宏觀調(diào)控行為的類型與法律責任構成。
關鍵詞：宏觀調(diào)控 宏觀調(diào)控法 法律調(diào)整方法 行為模式 法律后果
法典化背景下的經(jīng)濟法統(tǒng)合性立法
作者：劉凱 華南理工大學法治經(jīng)濟與法治社會研究中心
內(nèi)容摘要：民法典的制定引發(fā)了部門法法典化潮流�，F(xiàn)代實質(zhì)意義的法典追求形式上的封閉性和方法論意義上的體系性，這與經(jīng)濟法的開放性、回應性及不確定性存在理論上的背反。而分散立法模式伴生的部門利益法定化、法律與政策混同及法律實施困境又進一步制約了經(jīng)濟法治的現(xiàn)代化進程。經(jīng)濟法統(tǒng)合性立法應該兼容法典化的體系化內(nèi)核，規(guī)避其封閉性與滯后性，吸收分散立法的實踐導向和回應性功能，克服其方法論缺失所引發(fā)的制度性缺陷，努力尋求一種漸進式、開放式的經(jīng)濟法立法的體系化路徑。也就是說，在體系外部，合理銜接憲法、其他部門法與法律政策；在體系內(nèi)部，涵攝各級統(tǒng)合法與單行法，鼓勵各領域的單行法先行統(tǒng)合，構建以經(jīng)濟法總則為核心的一核多級的經(jīng)濟法體系。
關鍵詞：法典化 經(jīng)濟法立法 立法統(tǒng)合 體系化 立法技術
司法大數(shù)據(jù)文本挖掘與量刑預測模型的研究
作者：舒洪水 西北政法大學反恐怖主義法學院
內(nèi)容摘要：大數(shù)據(jù)時代，計算機數(shù)據(jù)正以海量速度增長，尤其是非結構化的文字數(shù)據(jù)最為驚人。利用自動化文本挖掘技術處理非結構化數(shù)據(jù)，獲得有價值的預測或趨勢信息，已成為近年來的熱門議題。法院判決書是典型的非結構化數(shù)據(jù)，本研究以中國裁判文書網(wǎng)毒品判決書為文本挖掘?qū)ο�，利�?/span>TF-IDF、N-Gram、關聯(lián)性分析及CRISP-DM等技術方法，對388份判決書進行自動化分類及數(shù)據(jù)化轉(zhuǎn)換，并利用統(tǒng)計線性回歸方法，實時分析法院判決數(shù)據(jù)，建構出量刑預測模型。經(jīng)評估后發(fā)現(xiàn)，本研究所提出的判決分類及量刑預測模型均有良好的預測能力。本研究所提出的判決書文本挖掘流程與自動化模型架構，未來可以為司法大數(shù)據(jù)應用提供參考。
關鍵詞：大數(shù)據(jù) 判決書 文本挖掘 統(tǒng)計回歸 量刑預測模型
侵占罪的保護法益是返還請求權
作者：柏浪濤 華東師范大學法學院
內(nèi)容摘要：主流觀點認為侵占罪的保護法益是所有權。然而，所有權說無法處理被害人沒有所有權但有返還請求權的案件。侵占罪的保護法益應是返還請求權，而所有權只是返還請求權的基礎之一。并且，在請求權審查順序上，基于合同的返還請求權優(yōu)先于基于所有權的返還請求權。侵占“代為保管物”包括兩種類型：一是侵犯基于合同的返還請求權；二是侵犯基于不當?shù)美姆颠�請求權。侵占“遺忘物、埋藏物”，侵犯的是基于所有權的返還請求權�；谝陨辖Y論，關于侵占罪的構成要件行為，應當跳出“占有→所有”的傳統(tǒng)行為框架，并且，侵占罪的行為對象不必是行為人事先占有的財物。對侵占罪實現(xiàn)認知升級以后，不法原因給付問題也能得到妥當解決。
關鍵詞：侵占罪 所有權 返還請求權 代為保管物 不法原因給付
論免除罪責的防衛(wèi)過當
——從最高法93號指導性案例的反思切入
作者：喻浩東 清華大學法學院、德國波恩大學刑事法研究所
內(nèi)容摘要：正當防衛(wèi)的認定，不應混淆不法和責任層面的問題。對于構成防衛(wèi)過當?shù)男袨槿�，只有在同時具備有責性的情況下才應當追究刑事責任，這也符合對防衛(wèi)人利益優(yōu)先保護的法秩序目的。既有研究中所提出的解決方案，在說明防衛(wèi)過當免責的根據(jù)方面存在不足，大多難以采納。防衛(wèi)過當免責主張的背后，是協(xié)調(diào)客觀法秩序評價與公眾樸素法感情間沖突的努力。錯誤論的思考進路不僅適合于充當這一協(xié)調(diào)的角色，且能夠在我國刑法語境下獲得支持。貫徹責任主義，應將責任的歸屬視為國家與公民之間理性溝通的過程，重視責任是對不法的評價這一中心命題，在責任判斷中對行為人的心理狀態(tài)進行規(guī)范評價。根據(jù)這一理念，立足于我國《刑法》的現(xiàn)行規(guī)定，可以建構出防衛(wèi)過當免責的本土路徑：承認責任故意的概念，將違法性認識納入責任故意的判斷內(nèi)容；在沒有證據(jù)證明防衛(wèi)人濫用權利的場合，以防衛(wèi)人陷入評價錯誤否定其違法性認識、進而阻卻責任故意；在此基礎上，若防衛(wèi)人出于慌亂、恐懼和驚愕超越容許限度，則應以認識錯誤的不可避免性否定其責任過失。
關鍵詞：防衛(wèi)過當 不法責任 違法性認識 認識錯誤
個人信息安全標準化進路的反思
作者：崔俊杰 首都師范大學政法學院
內(nèi)容摘要：圍繞“安全保障、技術為基、標準先行”這一網(wǎng)絡安全治理方案，我國個人信息安全標準體系正在形成。透過對個人信息安全標準治理有關現(xiàn)象的觀察，不論在市場標準向政府標準的轉(zhuǎn)化中，抑或在標準自身的實施過程中，都呈現(xiàn)出許多異化現(xiàn)象。盡管個人信息安全標準化可以在技術治理主義的論證中獲得正當性，但是有關標準化的進程不應忽視對標準自身局限性的認知、對被規(guī)制者的影響、與之相配套的認證制度建設，以及標準背后的權力真相。監(jiān)管部門應當處理好個人信息安全“標準先行”與全領域、全要素治理法治化的關系。在為行政權力介入標準治理劃定必要界限的同時，監(jiān)管部門應當摒棄工具主義的管制思維，在個人信息安全標準化進路中更多地關注公共服務。
關鍵詞：個人信息安全 標準 治理機制 法治
司法裁判后果取向解釋的方法論應用
作者：戴津偉 華東政法大學科學研究院
內(nèi)容摘要：司法裁判后果取向解釋體現(xiàn)為法官基于預期的合理社會效果推導法律解釋結論，這一方法有利于發(fā)揮社會后果的合理導向功能，但也容易滑向功能主義解釋。法學界對司法裁判后果論方法研究側重后果主義論證，強調(diào)依據(jù)社會效果證成裁判結論的正當性，沒能系統(tǒng)揭示后果取向如何融入法律解釋，規(guī)則取向與后果取向二元對立一直存在。目的解釋作為目標導向性解釋方法，具有明顯的效果訴求，構成后果取向進入法律解釋的常用通道。很多后果取向解釋秉持功能主義立場，以目的解釋名義，推行后果主義論證，用裁判結論的合理證成代替法律解釋，把司法裁判的功能目的等同于法條的規(guī)范目的，擠壓文義解釋和體系解釋。規(guī)范后果取向解釋應用，必須區(qū)分法律解釋與裁判結論的合理證成，理清目的層次，遵循法條與規(guī)范目的之對應關系，將后果取向作為內(nèi)置于目的解釋之引導與合理評價機制，防范后果取向?qū)Ψ山忉尩耐崆c解構。
關鍵詞：司法裁判 后果取向解釋 目的解釋 方法異化 規(guī)范應用