《法學(xué)》2020年第6期要目
論刑事訴訟法的修法技術(shù)——由2018年《刑事訴訟法》再修改展開 卞建林 孔祥偉
保證債務(wù)與主債務(wù)的訴訟時效關(guān)聯(lián) 楊巍
訴訟時效根據(jù)的邏輯體系 霍海紅
著作權(quán)合同實(shí)質(zhì)公平規(guī)則形塑 熊琦
危害性評價應(yīng)納入行政處罰制度的基本范疇 周海源
合規(guī)官的保證人義務(wù)來源及其履行 李本燦
人民陪審員參審職權(quán)改革的實(shí)體與程序基礎(chǔ)——以庭審實(shí)質(zhì)化的推進(jìn)為切入點(diǎn) 劉仁琦
人民團(tuán)體在法律中的指代范圍應(yīng)符合憲法原意 陳賽金
防疫停工期間企業(yè)工資危險負(fù)擔(dān)問題及解決方案 侯玲玲
郵輪旅游經(jīng)營者法律定位分歧的破解——以《旅游法》《海商法》的制度沖突為視角 陳琦
國土空間立體化開發(fā)中的權(quán)屬界定及管理 呂翾
貪污罪“數(shù)額與情節(jié)”關(guān)系實(shí)證研究——基于全國 18392 例量刑裁判 章樺
論刑事訴訟法的修法技術(shù)
——由2018年《刑事訴訟法》再修改展開
作者：卞建林 孔祥偉 中國政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究院、華東政法大學(xué)訴訟法學(xué)研究中心
內(nèi)容摘要：自1979年至今，我國《刑事訴訟法》歷經(jīng)三次修正，既有1996年、2012年兩次整體大修，也有2018年的局部調(diào)整。當(dāng)前，全面評估刑事訴訟法典的修訂狀況與發(fā)展歷程，已成為承前啟后推進(jìn)刑事訴訟制度科學(xué)立法的重要課題。在立法論上，修法模式、修法機(jī)關(guān)、條序整理構(gòu)成了法律修改技術(shù)的三項(xiàng)核心要件。其中，《刑事訴訟法》的修改模式既取決于訴訟規(guī)范的法典化程度，又反作用于法典體系的維持和完善�！缎淌略V訟法》的修改主體關(guān)涉立法權(quán)力的層級配置，與修法程序的價值導(dǎo)向聯(lián)系緊密。在條序整理方面，“固化法條刪加式”與“全部條文重排式”互有優(yōu)劣，兩者間的權(quán)衡取舍當(dāng)以修法幅度為主要考量。40年來的立法實(shí)踐表明，隨著規(guī)則體系的日趨豐滿、訴訟程序的多元轉(zhuǎn)型、法治文明的不斷進(jìn)步，《刑事訴訟法》應(yīng)當(dāng)盡快形成一套彰顯獨(dú)立價值、符合自我品格的成熟修法技術(shù)。
關(guān)鍵詞：刑事訴訟法修改 修正案模式 法典結(jié)構(gòu) 修法技術(shù)
保證債務(wù)與主債務(wù)的訴訟時效關(guān)聯(lián)
作者：楊巍 武漢大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：保證債務(wù)訴訟時效與主債務(wù)訴訟時效的關(guān)系應(yīng)當(dāng)遵循“從隨主”原則：保證債務(wù)訴訟時效期間適用主債務(wù)訴訟時效期間；主債務(wù)訴訟時效中斷或中止，原則上保證債務(wù)訴訟時效同時中斷或中止，反之則否。保證人享有和行使時效抗辯權(quán)具有一定程度的相對獨(dú)立性：主債務(wù)被重新確認(rèn)導(dǎo)致主債務(wù)人喪失原時效抗辯權(quán)，但不影響保證人享有和行使主債務(wù)時效抗辯權(quán)；保證人放棄主債務(wù)時效抗辯權(quán)或保證債務(wù)時效抗辯權(quán)的，應(yīng)區(qū)分保證成立的原因關(guān)系以確定保證人是否喪失求償權(quán)。保證人放棄主債務(wù)時效抗辯權(quán)或者保證債務(wù)時效抗辯權(quán)的，即喪失另一時效抗辯權(quán)。
關(guān)鍵詞：保證債務(wù)訴訟時效 主債務(wù)訴訟時效 從屬性 時效抗辯權(quán) 求償權(quán)
訴訟時效根據(jù)的邏輯體系
作者：霍海紅 浙江大學(xué)光華法學(xué)院
內(nèi)容摘要：我國理論界將訴訟時效根據(jù)總體上歸于督促權(quán)利人、維護(hù)秩序、保護(hù)義務(wù)人三個平行方面，這種列舉式描述雖然全面，但存在兩個困境，一是無法說明各根據(jù)間的邏輯關(guān)系，二是無法統(tǒng)一解釋訴訟時效的基本規(guī)則及其實(shí)踐。因此，對訴訟時效根據(jù)作“中心—外圍”式的邏輯重構(gòu)勢在必行。以保護(hù)義務(wù)人為中心構(gòu)建訴訟時效根據(jù)體系，既可有效解釋義務(wù)人得利的直接后果和抗辯權(quán)發(fā)生的理論學(xué)說，又可解釋禁止法官依職權(quán)援用時效、時效中止和中斷、誠信原則排除時效適用等基本規(guī)則，這些都是以督促權(quán)利人或維護(hù)秩序?yàn)橹行臒o法予以直接解釋或圓滿解釋的。在訴訟時效根據(jù)的層次化新體系中，保護(hù)義務(wù)人是中心或原點(diǎn)，督促權(quán)利人和維護(hù)秩序是外圍或延伸。
關(guān)鍵詞：訴訟時效根據(jù) 保護(hù)義務(wù)人 督促權(quán)利人 維護(hù)秩序
著作權(quán)合同實(shí)質(zhì)公平規(guī)則形塑
作者：熊琦 華中科技大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：著作權(quán)合同領(lǐng)域的實(shí)質(zhì)公平爭議，因我國版權(quán)產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展和著作權(quán)法專門合同規(guī)則的匱乏而日趨凸顯。同時，版權(quán)產(chǎn)業(yè)與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)融合所帶來的新舊產(chǎn)業(yè)主體利益分配矛盾，也因顛覆了發(fā)達(dá)國家的既有立法經(jīng)驗(yàn)而使得本土立法無章可循，導(dǎo)致創(chuàng)作者弱勢地位的傳統(tǒng)認(rèn)知和在此基礎(chǔ)上構(gòu)建的著作權(quán)合同實(shí)質(zhì)公平規(guī)則體系亟需調(diào)整�；谖覈F(xiàn)階段版權(quán)產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)，本土著作權(quán)合同實(shí)質(zhì)公平規(guī)則不應(yīng)建立在普適性地將創(chuàng)作者視為弱者的前提上，也不應(yīng)效仿民法體系中專列消費(fèi)者和勞動者并以專門法設(shè)計(jì)特殊規(guī)則的做法，而應(yīng)在不改變我國既有著作權(quán)法體系的前提下，通過規(guī)范解釋《著作權(quán)法》第27條重塑其法源屬性和解釋路徑，以合同目的和授權(quán)條件的具體化和強(qiáng)制性排除創(chuàng)作者在締約中的弱勢地位而引發(fā)的實(shí)質(zhì)公平問題，同時將公開義務(wù)納入締約階段的實(shí)質(zhì)公平規(guī)則類型中，圍繞《著作權(quán)法》第24條第4款關(guān)于許可合同付酬標(biāo)準(zhǔn)和辦法的規(guī)定加以具體化。
關(guān)鍵詞：著作權(quán)合同 著作權(quán)許可 著作權(quán)轉(zhuǎn)讓 實(shí)質(zhì)公平規(guī)則 歐盟《數(shù)字單一市場版權(quán)指令》
危害性評價應(yīng)納入行政處罰制度的基本范疇
作者：周海源 華東政法大學(xué)法治中國建設(shè)研究中心
內(nèi)容摘要：《行政處罰法》第3、4條規(guī)定了應(yīng)受處罰行為須具有相當(dāng)危害性，但該法關(guān)于處罰程序的規(guī)定未明確要求處罰機(jī)關(guān)在立案、行政違法行為認(rèn)定等環(huán)節(jié)展開危害性評價，這導(dǎo)致執(zhí)法機(jī)關(guān)在實(shí)踐中傾向于規(guī)避危害性評價，并造成大量過罰失當(dāng)案件的發(fā)生。危害性是衡量“過”與“罰”相當(dāng)?shù)慕橘|(zhì)，《行政處罰法》第30、38條應(yīng)規(guī)定立案、審查、定罰等環(huán)節(jié)須展開危害性評價，建構(gòu)處罰機(jī)關(guān)依危害性輕重調(diào)整處罰幅度的制度機(jī)制。在處罰的適用上，行政機(jī)關(guān)應(yīng)依《行政處罰法》啟動危害性評價流程，結(jié)合部門行政法中的禁止性規(guī)范評價行政違法行為對法益的侵害程度，再回歸《行政處罰法》圍繞法定量罰情節(jié)及主觀意志、行為的偏離程度、危害后果等酌定情節(jié)對違法行為的危害性展開全面評價。
關(guān)鍵詞：行政處罰 過罰相當(dāng) 應(yīng)受處罰行為 危害性評價
合規(guī)官的保證人義務(wù)來源及其履行
作者：李本燦 山東大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：合規(guī)官具有獨(dú)立的信息進(jìn)入權(quán)，承擔(dān)著公司合規(guī)重任，因而在特定條件下具有對公司員工職務(wù)行為的監(jiān)督者保證人義務(wù)；合規(guī)官的義務(wù)是派生性義務(wù)：公司領(lǐng)導(dǎo)可能因有缺陷的組織結(jié)構(gòu)的創(chuàng)設(shè)（限于不真正不作為的情形），產(chǎn)生對公司員工的監(jiān)督者保證人義務(wù)；監(jiān)督者保證人義務(wù)是公司領(lǐng)導(dǎo)的集體性義務(wù)，水平授權(quán)并不改變義務(wù)歸屬；基于勞動分工的需要，合規(guī)官可以通過垂直授權(quán)繼受取得該義務(wù)；授權(quán)可以減輕但并不完全排除公司領(lǐng)導(dǎo)的義務(wù)，義務(wù)仍歸屬于領(lǐng)導(dǎo)集體，通過授權(quán)，該義務(wù)轉(zhuǎn)變?yōu)槭Ｓ嗔x務(wù)，即合理選任與監(jiān)督管理義務(wù)；合規(guī)官的監(jiān)督者保證人義務(wù)可以通過信息傳遞方式履行，傳遞之后，義務(wù)重新回到領(lǐng)導(dǎo)集體；合規(guī)官保證人義務(wù)的確立，客觀上構(gòu)建了自下而上的責(zé)任鏈體系，不至于出現(xiàn)責(zé)任流失，或有組織地不負(fù)責(zé)任。不真正不作為犯情形下的合規(guī)責(zé)任研究，可以與單位犯罪范圍內(nèi)的討論形成互補(bǔ)，搭建起領(lǐng)導(dǎo)人與合規(guī)官責(zé)任的完整圖譜。
關(guān)鍵詞：合規(guī)官 保證人義務(wù) 領(lǐng)導(dǎo)人責(zé)任 自我答責(zé)
人民陪審員參審職權(quán)改革的實(shí)體與程序基礎(chǔ)
——以庭審實(shí)質(zhì)化的推進(jìn)為切入點(diǎn)
作者：劉仁琦 西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院
內(nèi)容摘要：在庭審實(shí)質(zhì)化的不斷推動下，探索適合我國國情的人民陪審員參審機(jī)制，逐步推行“事實(shí)審與法律審的分離”是我國陪審制度改革的重要內(nèi)容。但事實(shí)問題與法律問題相互纏繞，難以區(qū)分，嚴(yán)重掣肘著本次改革目的的實(shí)現(xiàn)。應(yīng)在對陪審制度本身的制度價值研究的同時，轉(zhuǎn)向制度契合性研究，解析陪審制度與刑事實(shí)體法、刑事程序法的規(guī)范性基礎(chǔ)。刑事司法領(lǐng)域的事實(shí)審與法律審是否區(qū)分、如何區(qū)分，必須回歸到本國犯罪構(gòu)成要件、訴訟制度本身。在我國既有犯罪構(gòu)成體系、“公訴事實(shí)”制度之實(shí)體、程序與證據(jù)規(guī)則的多重制度基礎(chǔ)制約下，人民陪審員難以單獨(dú)適應(yīng)、駕馭復(fù)雜的案件事實(shí)認(rèn)定。應(yīng)遵循刑事司法規(guī)律與司法傳統(tǒng)，在參審職權(quán)的分配上，正視與刑事實(shí)體法、程序法之間的關(guān)聯(lián)關(guān)系，在量刑規(guī)范化改革既有成績的基礎(chǔ)上，明確人民陪審員與法官共享與犯罪構(gòu)成有關(guān)的“定罪事實(shí)”之認(rèn)定權(quán)，“量刑事實(shí)”的認(rèn)定則應(yīng)由法官獨(dú)享。
關(guān)鍵詞：人民陪審員 庭審實(shí)質(zhì)化 參審職權(quán) 定罪事實(shí) 量刑事實(shí)
人民團(tuán)體在法律中的指代范圍應(yīng)符合憲法原意
作者：陳賽金 華東政法大學(xué)行政復(fù)議研究中心
內(nèi)容摘要：“人民團(tuán)體”是一個重要的法律概念，在憲法中特指中國人民政治協(xié)商會議（簡稱“人民政協(xié)”）的團(tuán)體組成單位，即工會、共青團(tuán)、婦聯(lián)等八大團(tuán)體。現(xiàn)行法律中有15部規(guī)定了“人民團(tuán)體”，部分法律存在“人民團(tuán)體”概念指代范圍不明或擴(kuò)大的情況。“人民團(tuán)體”指代范圍的擴(kuò)大，突破了憲法原意，導(dǎo)致法律規(guī)范間發(fā)生沖突，影響法制統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性，也為司法實(shí)踐帶來諸多困境。現(xiàn)行法律對“人民團(tuán)體”指代范圍的理解和適用應(yīng)嚴(yán)格遵循憲法原意，對于因立法問題而導(dǎo)致的指代范圍擴(kuò)大問題，應(yīng)通過全國人大常委會憲法解釋、全國人大常委會法律解釋、憲法和法律委員會合憲性審查等路徑進(jìn)行法制統(tǒng)一。
關(guān)鍵詞：人民團(tuán)體 社會團(tuán)體 指代范圍
防疫停工期間企業(yè)工資危險負(fù)擔(dān)問題及解決方案
作者：侯玲玲 深圳大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：COVID-19疫情防控期間我國采取了最高級別的疫情防控措施，這種基于公共利益保護(hù)需要所采取的防控措施有其合法性與合理性，但是該行為所導(dǎo)致的勞動給付不能，產(chǎn)生了企業(yè)是否負(fù)擔(dān)停工工資危險的爭議。于受疫情影響的企業(yè)而言，疫情防控期間勞動行政部門對停工工資危險負(fù)擔(dān)的相關(guān)政策，增加了企業(yè)的人工成本，存在擴(kuò)大大規(guī)模失業(yè)風(fēng)險之隱憂。針對此問題，剖析停工工資危險負(fù)擔(dān)的原理，同時參酌國外疫情停工工資危險負(fù)擔(dān)的立法經(jīng)驗(yàn)，可得出我國勞動給付不能時工資危險負(fù)擔(dān)機(jī)制應(yīng)回歸勞動關(guān)系之債的本質(zhì)的結(jié)論。因企業(yè)原因受領(lǐng)遲延而致勞動給付不能的，企業(yè)應(yīng)負(fù)有工資續(xù)付義務(wù)�；谏鐣脖Ｐ枰�，企業(yè)基于法定免于勞動給付義務(wù)而負(fù)有工資續(xù)付義務(wù)的，應(yīng)當(dāng)區(qū)別于提供正常勞動應(yīng)得的工資數(shù)額。此次因國家行為導(dǎo)致的停工不應(yīng)歸結(jié)于企業(yè)原因?qū)е碌膭趧咏o付不能。為了確保就業(yè)穩(wěn)定和提供勞動者生活保障，建議設(shè)立特殊情況下的勞動合同中止制度，并與失業(yè)保險機(jī)制實(shí)現(xiàn)連接，將勞動合同中止情形視為失業(yè)，納入失業(yè)保險保障范圍，由失業(yè)保險救助金代替工資的生活保障功能。
關(guān)鍵詞：COVID-19疫情 停工工資 勞動合同中止 失業(yè)保險
郵輪旅游經(jīng)營者法律定位分歧的破解
——以《旅游法》《海商法》的制度沖突為視角
作者：陳琦 華東政法大學(xué)國際法學(xué)院
內(nèi)容摘要：郵輪旅游合同下旅行社與郵輪公司兩大郵輪旅游經(jīng)營者的法律定位矛盾已成為困擾理論界和實(shí)務(wù)界的法律難題。郵輪旅游的三方法律關(guān)系和基于“旅游+海上旅客運(yùn)輸”雙重屬性的二元法律規(guī)制成為這一定位矛盾的構(gòu)造基礎(chǔ)與立法根源。有必要在分別克服旅游法律體系下的一般履行輔助人和特殊履行輔助人及海商法律體系下的承運(yùn)人和實(shí)際承運(yùn)人認(rèn)定爭議的基礎(chǔ)上證成兩大旅游經(jīng)營者的法律定位，即在《旅游法》下兩者應(yīng)為組團(tuán)社與特殊履行輔助人，在《海商法》下則為承運(yùn)人與實(shí)際承運(yùn)人。不同的法律定位直接造成了責(zé)任制度的沖突：在因過失造成旅客人身或財(cái)產(chǎn)損害時，根據(jù)《旅游法》兩者需按“全有或全無”規(guī)則配置責(zé)任，旅行社無須承擔(dān)賠償責(zé)任；而按照《海商法》兩者需承擔(dān)連帶責(zé)任，但均可依法享受賠償責(zé)任限制。對此，宜在沖突規(guī)制、制度規(guī)制和體系規(guī)制等框架下加以克服：在沖突規(guī)制層面，明確《海商法》的優(yōu)先效力層級；在制度規(guī)制層面，從出境旅游經(jīng)營政策、非從事海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人追償權(quán)、船票證明效力等方面完善促進(jìn)各方利益平衡的制度設(shè)計(jì)；在體系規(guī)制層面，充分利用本次《海商法》修訂之契機(jī)，以海上特有風(fēng)險為標(biāo)準(zhǔn)，在第五章框架下增加郵輪旅游特殊權(quán)利義務(wù)條款，在《旅游法》下則僅對具有共性的旅游權(quán)利義務(wù)保持規(guī)制，待條件成熟時增加海商法律優(yōu)先適用的謙抑性條款。
關(guān)鍵詞：郵輪旅游 旅游經(jīng)營者 旅游法 海商法 法律定位
國土空間立體化開發(fā)中的權(quán)屬界定及管理
作者：呂翾 華南理工大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：在國土空間立體化開發(fā)中，依循空間權(quán)利的表達(dá)、供應(yīng)及空間權(quán)屬管理的邏輯進(jìn)路，可實(shí)現(xiàn)分層建設(shè)用地使用權(quán)在土地立體化開發(fā)權(quán)利運(yùn)行與監(jiān)管實(shí)踐中的“適法”與“落地”。我國現(xiàn)行有關(guān)建設(shè)用地使用權(quán)分層劃設(shè)、分別確權(quán)等私法規(guī)則無法解決空間開發(fā)利用中的實(shí)務(wù)困局，即二維的權(quán)利審批及執(zhí)行監(jiān)管機(jī)制難以適應(yīng)三維的空間權(quán)利界定和運(yùn)行要求。借助國土空間規(guī)劃理念的指引，以構(gòu)建土地空間利用總體規(guī)劃與專項(xiàng)規(guī)劃為核心，以地役權(quán)為實(shí)施與協(xié)調(diào)的新型路徑，可明確界定空間范圍、合理劃分權(quán)屬關(guān)系、解決空間權(quán)屬管理難題。詳言之，空間權(quán)利的表達(dá)以特定空間為客體，采用三維地籍管理技術(shù)進(jìn)行權(quán)利表達(dá)；空間權(quán)利供應(yīng)采取分別或整體供應(yīng)的方式，并構(gòu)建以建筑用途、使用年期、用地指標(biāo)、出讓次序、優(yōu)先利用權(quán)等為要素的空間開發(fā)指引體系；空間權(quán)屬管理嘗試引入空間彈性管理理念，以分階段、逐步明確等彈性機(jī)制和公私協(xié)力等方式細(xì)化空間權(quán)屬的管理。這既是推進(jìn)市場配置政府監(jiān)管的自然資源產(chǎn)權(quán)制度改革的落實(shí)領(lǐng)域，也是實(shí)現(xiàn)空間資源治理體系與能力現(xiàn)代化的應(yīng)有之義。
關(guān)鍵詞：國土空間利用 分層建設(shè)用地使用權(quán) 空間役權(quán) 權(quán)屬管理
貪污罪“數(shù)額與情節(jié)”關(guān)系實(shí)證研究
——基于全國18392例量刑裁判
作者：章樺 西南政法大學(xué)法學(xué)院，西南醫(yī)科大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：立法的修正與司法解釋的細(xì)化規(guī)定，并未徹底解決貪污罪數(shù)額與情節(jié)的糾纏，理論界的爭議仍然較大。實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)：《刑法修正案（九）》實(shí)施后，雖然數(shù)額對定罪和法定刑升格的影響力有所下降，但并未改變“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”的關(guān)系；嚴(yán)重情節(jié)的地位得到明顯提高，但5種具體嚴(yán)重情節(jié)之間的影響力并不均衡，人身危險性情節(jié)的作用凸顯；從寬情節(jié)未得到立法的重視和司法解釋的細(xì)化規(guī)定，影響力明顯下降，并且與嚴(yán)重情節(jié)之間的關(guān)系不明確；人身危險性情節(jié)得到了質(zhì)的突破，社會危害性情節(jié)的影響力有所下降，隱藏著從重視社會危害性情節(jié)向人身危險性情節(jié)的轉(zhuǎn)變。以報(bào)應(yīng)刑為基礎(chǔ)、預(yù)防刑為輔的原則，提出數(shù)額與嚴(yán)重情節(jié)、從寬情節(jié)之間應(yīng)具備的關(guān)系及情節(jié)競合的處理路徑。在正視“數(shù)額為主、情節(jié)為輔”正確抉擇的基礎(chǔ)上，指出明確數(shù)額與情節(jié)、嚴(yán)重情節(jié)之間、嚴(yán)重情節(jié)與從寬情節(jié)在定罪量刑中的影響力程度，應(yīng)是未來理論研究、立法修正和司法解釋的著力方向。
關(guān)鍵詞：數(shù)額 嚴(yán)重情節(jié) 從寬情節(jié) 人身危險性