《法學(xué)》2020年第2期要目
論正當(dāng)防衛(wèi)中不作為的不法侵害 王鋼
中國刑法教義學(xué)研究的若干誤解與誤區(qū) 田宏杰
追訴期限終點的法教義學(xué)解釋 柳忠衛(wèi)
違約中落空費用的性質(zhì)及賠償——基于信賴與信賴?yán)娴膮^(qū)分視角 徐建剛
錯誤轉(zhuǎn)賬付款返還請求權(quán)的救濟路徑——兼評最高人民法院（2017）最高法民申322號民事裁定書 其木提
我國食品營養(yǎng)標(biāo)簽制度的理論認知與完善建議 應(yīng)飛虎
因應(yīng)超級平臺對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn) 陳兵
法治評估的科層式運作及其檢視——一個組織社會學(xué)的分析 姜永偉
論國際貿(mào)易體制中的安全例外再平衡 梁詠
自由貿(mào)易協(xié)定：提升我國全球氣候治理制度性話語權(quán)的新路徑 陳紅彥
基準(zhǔn)刑調(diào)節(jié)方法實證研究 文姬
論正當(dāng)防衛(wèi)中不作為的不法侵害
作者：王鋼 清華大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：真正的不作為和不真正的不作為都可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)意義上的不法侵害。單純不履行民事債務(wù)的，也同樣。當(dāng)行為人的不作為與即將造成的法益損害間不再存在顯著的時間間隔，或者行為人故意或過失地導(dǎo)致自己喪失之后履行作為義務(wù)的可能性時，不作為的不法侵害已開始。行為人以不作為的方式維持對法益既存的危險狀態(tài)，且這種狀態(tài)的延續(xù)仍然在提升對相關(guān)法益的危險或者擴大法益損害的范圍，則不作為的不法侵害就尚未結(jié)束。對不作為之不法侵害的防衛(wèi)行為受防衛(wèi)必要性要件的限制，只有在其客觀上確屬有效制止不作為之不法侵害所必需的手段時，才能通過正當(dāng)防衛(wèi)合法化。
關(guān)鍵詞：不作為 不法侵害 正當(dāng)防衛(wèi) 必需說
中國刑法教義學(xué)研究的若干誤解與誤區(qū)
作者：田宏杰 中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心
內(nèi)容摘要：在中國，刑法教義學(xué)是法教義學(xué)與社科法學(xué)爭論的一個集中交鋒點。透過爭論不難發(fā)現(xiàn)，無論刑法教義學(xué)的支持者還是反對者，對于刑法教義學(xué)的認識其實都存在一些誤解或誤區(qū)，實有澄清之必要。一方面，與批評者們常見的指責(zé)不同，刑法教義學(xué)并不是機械適用法律的“法條主義”，也不是排斥后果考量的“法律自動售貨機”，相反，妥適處理疑難案件正是刑法教義學(xué)的優(yōu)勢之一；另一方面，刑法教義學(xué)的支持者在運用這種方法論的時候也存在一些誤區(qū)與不足，集中體現(xiàn)在將法教義學(xué)內(nèi)部的爭論上升為不同方法論之間的爭論，討論問題并沒有以中國的法律規(guī)定為基礎(chǔ)，對中國的司法實踐缺乏必要的現(xiàn)實關(guān)照，而尊重實定法才是刑法教義學(xué)的基石所在。
關(guān)鍵詞：刑法 法教義學(xué) 社科法學(xué) 司法實踐
追訴期限終點的法教義學(xué)解釋
作者：柳忠衛(wèi) 山東大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：關(guān)于追訴期限的終點問題，目前刑法學(xué)界有“立案時說”“起訴時說”“審判時說”和“結(jié)果時說”，“結(jié)果時說”具有合理性。從文理解釋的角度，“追訴”應(yīng)當(dāng)被解釋為“追究刑事責(zé)任”，而追訴期限應(yīng)當(dāng)終止于追訴過程的終點而不是起點或者是中間�！敖Y(jié)果時說”反映了追訴權(quán)本身正常運行的要求，“結(jié)果時說”的正當(dāng)性可以從追訴時效的本質(zhì)和根據(jù)的角度得到闡明，寬嚴(yán)相濟的刑事政策和“疑問時有利于被告人”的原則也是“結(jié)果時說”的重要支撐。從體系解釋的角度，對《刑法》第88條第1款的反向解釋是“結(jié)果時說”的立論前提，對《刑事訴訟法》第16條的解釋是“結(jié)果時說”的規(guī)范確認。對《刑法》 第88條第1款的反向解釋確定了追訴期限終點的時間區(qū)間——“審判時”，而對《刑事訴訟法》 第16條第（二）項的系統(tǒng)解釋則確定了追訴時效終點的時間點——“審判終結(jié)時”�！缎淌略V訟法》 第16條規(guī)定的“終止審理”是指人民法院尚未終結(jié)的一審或二審，而“宣告無罪”則應(yīng)當(dāng)是指已經(jīng)審理終結(jié)但尚未判決的一審或者二審。既然二審終結(jié)前法院仍然可以因超過追訴期限而判決被告人無罪，這就意味著二審終結(jié)前追訴時效繼續(xù)進行，沒有終止，因此二審終結(jié)時才是追訴期限在邏輯上的最終截止點。
關(guān)鍵詞：追訴期限 刑事責(zé)任 審判終結(jié) “立案時說” “結(jié)果時說”
違約中落空費用的性質(zhì)及賠償
——基于信賴與信賴?yán)娴膮^(qū)分視角
作者：徐建剛 中央財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：信賴不等于信賴?yán)妫贤鳛楫?dāng)事人之間的特別結(jié)合關(guān)系，信賴貫穿于其始終。因信賴獲得給付而支出的費用區(qū)別于因信賴法律行為有效性而遭受的損失，二者在發(fā)生的前提、因果關(guān)系的判斷及概念區(qū)分層面存在明顯的不同。以“盈利性推定”確定費用的性質(zhì)僅適用于追求經(jīng)濟性目的之情形；在費用支出具有精神性目的時，此種推定并不成立。在性質(zhì)上，費用因目的落空而構(gòu)成一項獨立的財產(chǎn)損失，費用賠償是一項獨立的損害賠償請求權(quán)。費用賠償范圍的確定須滿足“對獲得給付的信賴”與“合理性”的要求。費用的合理性要求在性質(zhì)上屬于不真正義務(wù)。合理性不等于必要性，合理性的判斷要從費用支出的時間、因果關(guān)系的界定以及合同風(fēng)險的規(guī)范分配等方面進行。此外，在費用支出旨在追求經(jīng)濟性目的時，須注意避免費用與履行利益的重疊。
關(guān)鍵詞：費用賠償 信賴?yán)妗⌒刨嚒『侠硇?/span>
錯誤轉(zhuǎn)賬付款返還請求權(quán)的救濟路徑
——兼評最高人民法院（2017）最高法民申322號民事裁定書
作者：其木提 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院
內(nèi)容摘要：物權(quán)性救濟路徑通過賦予錯誤匯款人物權(quán)性請求權(quán)使其享有對抗第三人的實體權(quán)利。這種救濟方式雖符合情理，但在法理上難以自洽。債權(quán)性救濟路徑特別是其中的原因關(guān)系不必要說，雖認為錯誤匯款人僅享有不當(dāng)?shù)美颠�請求權(quán)，但在系爭錯誤匯款具有特定性時，則認定該存款債權(quán)歸錯誤匯款人享有，從而使其享有對抗第三人的實體權(quán)益。這種救濟方式不僅符合受款人無資力之風(fēng)險不能轉(zhuǎn)嫁給錯誤匯款人的公平觀念，也符合指示支付原理。最高人民法院（2017）最高法民申322號民事裁定書采納的是債權(quán)性救濟路徑，以錯誤匯款人享有不當(dāng)?shù)美颠�請求權(quán)為基礎(chǔ)，以錯誤匯款資金具有特定性為前提，認定系爭錯誤匯款的實體權(quán)益仍屬錯誤匯款人“所有”。此謂“所有”系指系爭存款債權(quán)歸錯誤匯款人“所有”，而非指錯誤匯款所有權(quán)歸其所有。
關(guān)鍵詞：指示給付 錯誤匯款 不當(dāng)?shù)美嶓w權(quán)益
我國食品營養(yǎng)標(biāo)簽制度的理論認知與完善建議
作者：應(yīng)飛虎 廣州大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：食品營養(yǎng)標(biāo)簽旨在使消費者了解食品的能量及重要營養(yǎng)素的信息，這一產(chǎn)生于食品安全法不足以預(yù)防肥胖問題的制度,是社會對食品追求從安全走向健康在立法中的反映。我國食品營養(yǎng)標(biāo)簽制度制定至今已近十年，其時理論認知的不足，以及十多年來食品營養(yǎng)標(biāo)簽制度的快速發(fā)展，制度在標(biāo)示要素、標(biāo)示方式、信息簡化及適用范圍等方面的缺陷極為明顯。完善我國食品營養(yǎng)標(biāo)簽制度，應(yīng)該對營養(yǎng)標(biāo)簽制度的性質(zhì)、營養(yǎng)標(biāo)簽制度的目的與實現(xiàn)路徑、科學(xué)研究對營養(yǎng)標(biāo)簽制度的影響及食品營養(yǎng)標(biāo)簽法律與食品營養(yǎng)標(biāo)簽國家標(biāo)準(zhǔn)的關(guān)系等有一個準(zhǔn)確認識，并基于世界的制度發(fā)展史及我國目前制度存在的問題，對標(biāo)簽內(nèi)容、需要標(biāo)示的情形、標(biāo)簽信息的展示及進一步信息的提供等予以改進。
關(guān)鍵詞：預(yù)包裝食品 營養(yǎng)標(biāo)簽 營養(yǎng)成分表 信息披露 易注意性
因應(yīng)超級平臺對反壟斷法規(guī)制的挑戰(zhàn)
作者：陳兵 南開大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：隨著全球數(shù)字經(jīng)濟的持續(xù)高速增長，以互聯(lián)網(wǎng)為依托的線上線下的市場要素和市場力量不斷集聚，超級平臺從市場要素發(fā)展為要素與市場的聯(lián)合體。在互聯(lián)網(wǎng)市場動態(tài)競爭的場景下，現(xiàn)行反壟斷法規(guī)制的目標(biāo)、邏輯及方法正面臨巨大挑戰(zhàn)。建議引入多元利益動態(tài)平衡機制，更新反壟斷法規(guī)制理念，關(guān)注互聯(lián)網(wǎng)市場生態(tài)競爭系統(tǒng)的健康運行，主張對超級平臺施行“強監(jiān)管、早監(jiān)管、長監(jiān)管”的規(guī)制模式，探索建立審慎科學(xué)的“預(yù)防+事中事后+持續(xù)”的規(guī)制邏輯，革新SSNIP和CLA，結(jié)合SSNDQ和SSNIC，強調(diào)非價格因素和用戶體驗在超級平臺反壟斷法適用時的實際價值和作用。與此同時，激勵超級平臺自身建立和完善開放型生態(tài)競爭系統(tǒng)，積極主動參與由政府主導(dǎo)的反壟斷合作規(guī)制項目，培育和提升超級平臺的自治能力和社會責(zé)任。在此過程中，應(yīng)總體抱持對超級平臺包容審慎的規(guī)制態(tài)度，既要持續(xù)激勵超級平臺的競爭動能與效能，也要防治超級平臺走向競爭固化所帶來的弊病，最終實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)市場上開放型生態(tài)競爭系統(tǒng)的穩(wěn)定運行。作為新興科技產(chǎn)業(yè)與新興經(jīng)濟業(yè)態(tài)的典型代表，超級平臺還需特別關(guān)注競爭規(guī)制與產(chǎn)業(yè)促進之間的互動，以增進整體經(jīng)濟的高質(zhì)量發(fā)展。
關(guān)鍵詞：超級平臺 反壟斷規(guī)制 規(guī)制目標(biāo) 規(guī)制邏輯 規(guī)制方法
法治評估的科層式運作及其檢視
—— 一個組織社會學(xué)的分析
作者：姜永偉 大連海事大學(xué)
內(nèi)容摘要：法治評估是一場在轉(zhuǎn)型現(xiàn)代化的特殊場域下，國家自上而下予以剛性推進，發(fā)動、宣傳、組織整個科層體系以及全社會廣泛參與到法治建設(shè)并且傾向于以數(shù)字指標(biāo)對其成效進行檢驗的法治實踐�？茖咏Y(jié)構(gòu)是典型的控制性結(jié)構(gòu)。法治越是被全社會所關(guān)注，對法治的呼聲越高，通過科層制的組織方式及其內(nèi)在的壓力傳導(dǎo)機制來推進法治的可能性就越大。如果法律被純粹作為工具去認識且展開的話，那么法治建設(shè)則極易被有選擇性地、計劃性地推進。法治建設(shè)在肇始之初具有明顯的應(yīng)激性及應(yīng)急性�；诳茖邮竭\作的法治評估本身并不具有固定的根基，它是組織（政府）為實現(xiàn)特定目標(biāo)而采用的方法和手段。當(dāng)組織基于應(yīng)激反應(yīng)發(fā)生目標(biāo)變化而需要暫時規(guī)避法治時，法治評估就可以通過價值目標(biāo)的擴容，一方面足以應(yīng)對外部壓力，另一方面又通過組織內(nèi)部操作消解掉法治。法治評估可以借由操控數(shù)據(jù)黑箱，輔之以大量的專門術(shù)語來掩蓋被抽空的生活事實，異化成為組織內(nèi)部成員進行目標(biāo)置換的橋梁�！罢慰茖又啤钡臋�(quán)力系統(tǒng)及其邏輯在推動法治建設(shè)的過程中存在固有的結(jié)構(gòu)性缺陷，法治評估在這一體系下的運行面臨著基于“人治”邏輯展開并走向“人治”的自我解構(gòu)風(fēng)險。
關(guān)鍵詞：法治評估 科層式運作 組織社會學(xué) 政治科層制
論國際貿(mào)易體制中的安全例外再平衡
作者：梁詠 復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：受2008年國際金融危機持續(xù)發(fā)酵的影響，國際社會中部分國家出現(xiàn)了明顯的國家安全泛化甚至“商業(yè)化”傾向，并已在國際貿(mào)易法領(lǐng)域得以部分落實。在WTO爭端解決機制面臨嚴(yán)重危機、上訴機構(gòu)成員正常換屆受阻的背景下，2016年以來安全例外條款被頻頻援引，案件呈現(xiàn)“井噴”狀態(tài)。2019年4月，WTO爭端解決機構(gòu)對“俄羅斯貨物過境案”作出專家組報告，首次針對GATT第21條（安全例外）作出具體解讀，其可能對在審的十?dāng)?shù)個涉安全例外條款的案件帶來重要影響。結(jié)合本案專家組報告，在分析GATT第21條文本規(guī)定和目前實踐失衡的基礎(chǔ)上，提出從安全例外實踐中秉持高度克制原則、對經(jīng)濟安全等非傳統(tǒng)安全事項進行差異性保護、善意解讀及完善援引安全例外條款啟動程序要求等方面對可能的安全例外濫用進行再平衡。
關(guān)鍵詞：國家主權(quán) 國家安全 安全例外 基本安全利益 國際貿(mào)易體制
自由貿(mào)易協(xié)定：提升我國全球氣候治理制度性話語權(quán)的新路徑
作者：陳紅彥 華南理工大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：我國要引導(dǎo)氣候變化國際合作，就應(yīng)該提升在全球氣候治理體系的制度性話語權(quán)。在《巴黎協(xié)定》之后，“自下而上”的UNFCCC外制度將快速發(fā)展，我國的氣候話語權(quán)建設(shè)也不應(yīng)只局限于UNFCCC，而應(yīng)適時拓展。緣起于發(fā)達國家話語需要的自由貿(mào)易協(xié)定新實踐給我們提供了一條新思路。歐盟在此方面進行了積極有效的探索。自由貿(mào)易協(xié)定作為一種“自下而上”的治理路徑，符合全球氣候治理的發(fā)展方向，《巴黎協(xié)定》的若干新規(guī)定也為其發(fā)展提供了制度背書。慮及我國在氣候和貿(mào)易問題上所具有的實際影響力，適時將氣候議題引入我國的自由貿(mào)易協(xié)定，有助于提升我國在氣候領(lǐng)域的制度性話語權(quán)。在具體內(nèi)容的構(gòu)建方面，應(yīng)注意維護聯(lián)合國制度的核心地位，促進低碳產(chǎn)品和技術(shù)貿(mào)易的自由化，強化氣候領(lǐng)域的環(huán)境合作，有效提升我國對國際碳市場的話語力量。
關(guān)鍵詞：全球氣候治理 自由貿(mào)易協(xié)定 《巴黎協(xié)定》 氣候話語權(quán) 新路徑
基準(zhǔn)刑調(diào)節(jié)方法實證研究
作者：文姬 暨南大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：我國《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見》規(guī)定的基準(zhǔn)刑調(diào)節(jié)方法中的調(diào)節(jié)程式和調(diào)節(jié)幅度模式均存在一定的缺陷。調(diào)節(jié)程式中，復(fù)合模式的連乘法，使得基準(zhǔn)刑處于不停變動中，隔斷了一般量刑情節(jié)對基準(zhǔn)刑的直接作用，弱化了“修正構(gòu)成情節(jié)”的減輕幅度。調(diào)節(jié)幅度模式中，“比例固定”模式的調(diào)節(jié)比例固定，但其調(diào)節(jié)數(shù)值卻隨著量刑起點和刑罰增量的變動而變動。復(fù)合模式和“比例固定”模式是否與司法實踐中的量刑規(guī)律一致，需要通過實證研究予以論證。通過盜竊罪的司法數(shù)據(jù)可以證明，調(diào)節(jié)程式中復(fù)合模式并不比單一模式優(yōu)越，所以應(yīng)當(dāng)排除復(fù)合模式的適用，而選擇單一模式。同樣，通過盜竊罪的司法數(shù)據(jù)證實，調(diào)節(jié)幅度模式中，純粹的“比例固定”模式不可能實現(xiàn)；“部分比例固定、部分數(shù)值固定”的“準(zhǔn)比例固定”模式已經(jīng)取代了純粹的“比例固定”模式；“準(zhǔn)比例固定”模式和“數(shù)值固定”模式應(yīng)當(dāng)處于并存狀態(tài)。
關(guān)鍵詞：基準(zhǔn)刑調(diào)節(jié)方法 調(diào)節(jié)程式 調(diào)節(jié)幅度模式