《法學(xué)》2020年第1期要目
對人工智能法學(xué)研究“偽批判”的回應(yīng)前 劉憲權(quán)
論中國特色法學(xué)思維體系的基本范式 范進(jìn)學(xué)
審慎立法的倫理建構(gòu)及實(shí)現(xiàn)途徑 劉風(fēng)景
算法共謀的反壟斷法規(guī)制 周圍
論我國浮動(dòng)擔(dān)保制度的系統(tǒng)性完善——以適用實(shí)況為切入點(diǎn) 李敏
自主占有與簡易交付 莊加園
營商司法組織論 鄭少華
檢察機(jī)關(guān)在行政公益訴訟中應(yīng)享有取證權(quán) 關(guān)保英
偷換二維碼行為的刑法定性 蔡穎
市場操縱犯罪司法解釋的反思與解構(gòu) 謝杰
貪污罪量刑規(guī)范化的中國實(shí)踐——基于《刑法修正案（九）》生效后的案例分析 李冠煜
“海禁法令”的立法目的——兼駁清朝文化封閉觀點(diǎn) 徐祥民
《美墨加協(xié)定》勞工標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展動(dòng)向及潛在影響 李西霞
對人工智能法學(xué)研究“偽批判”的回應(yīng)
作者：劉憲權(quán) 華東政法大學(xué)法律學(xué)院
內(nèi)容摘要：在人工智能時(shí)代的刑法學(xué)研究中存在不同觀點(diǎn)和爭議完全正常不足為怪。對人工智能刑法學(xué)探討研究的前提應(yīng)是對所涉對象、前人成果及相關(guān)概念全面了解，理性、客觀地提出自己的見解，論述應(yīng)實(shí)現(xiàn)邏輯自洽、自圓其說并言之成理。不應(yīng)開展“為批判而批判”的“偽批判”�！皞闻小敝饕ɑ煜拍钚汀⒁苹ń幽拘秃妥韵嗝苄腿N類型�；煜拍钚汀皞闻小被煜恕叭斯ぶ悄堋迸c“機(jī)械自動(dòng)化”的概念；移花接木型“偽批判”將弱人工智能時(shí)代的特征“嫁接”到對強(qiáng)智能機(jī)器人刑事責(zé)任主體地位的探討中，將強(qiáng)人工智能時(shí)代的特征“嫁接”到對弱人工智能時(shí)代刑事風(fēng)險(xiǎn)的探討中；自相矛盾型“偽批判”中存在“像人一樣思考”和“機(jī)器”含義的沖突以及“人造牛皮論”與“法人的人工類人格”內(nèi)涵的抵牾。
關(guān)鍵詞：人工智能 刑法學(xué)研究 偽批判 混淆概念 移花接木 自相矛盾
論中國特色法學(xué)思維體系的基本范式
作者：范進(jìn)學(xué) 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院
內(nèi)容摘要：法治是治國理政的基本方式，國家治理體系與治理能力的現(xiàn)代化說到底是國家法治治理體系與法治治理能力的現(xiàn)代化。法律思維、法治思維與法理思維構(gòu)成了中國特色法學(xué)思維體系的基本范式。法律思維的基本邏輯起點(diǎn)是“法律”，基于法律的規(guī)范性思考，它由規(guī)范或規(guī)則思維、權(quán)義思維、法律程序思維和法教義學(xué)思維四個(gè)方面構(gòu)成；法治思維范式的邏輯起點(diǎn)是法治，其核心在于如何通過法律來規(guī)制公共權(quán)力者手中掌握的權(quán)力，從而保障公民個(gè)人的權(quán)利和自由，基于法治之特質(zhì)，法治思維范式由法規(guī)則至上思維、職權(quán)法定思維、法定程序思維、公民權(quán)利保障思維、法前平等思維等五重內(nèi)涵構(gòu)成；法理思維的邏輯起點(diǎn)是法理，法理就是法之理，它蘊(yùn)含在法律思維與法治思維之中，沒有法理思維的法律思維或法治思維，只能是法條思維、機(jī)械思維、教條思維或僵化思維，法理思維應(yīng)當(dāng)是法律思維與法治思維之應(yīng)有之義，其內(nèi)涵構(gòu)成包括原理或原則思維、目的思維、價(jià)值思維。
關(guān)鍵詞：法學(xué)思維 法律思維 法治思維 法理思維 范式
審慎立法的倫理建構(gòu)及實(shí)現(xiàn)途徑
作者：劉風(fēng)景 華東政法大學(xué)政治學(xué)與公共管理學(xué)院
內(nèi)容摘要：在當(dāng)今社會(huì)，社會(huì)發(fā)展加速法律穩(wěn)定性趨弱，立法者缺乏對法律的尊崇情懷，問題意識(shí)薄弱的立法實(shí)效性差，目標(biāo)偏差的立法誘發(fā)不良行為，審慎立法的實(shí)現(xiàn)面臨重重困難。審慎立法的原則包括注重歷史性與前瞻性之連通，理想性與現(xiàn)實(shí)性之兼顧，普適性與特殊性之折中，體系性與問題性之調(diào)和。立法者養(yǎng)成審慎的立法德行，掌握審慎的立法技藝，設(shè)置審慎的立法制度。實(shí)現(xiàn)審慎立法應(yīng)當(dāng)在立法選項(xiàng)、法案起草、法案審議、法案的表決與通過、法律修改、責(zé)任追究等立法環(huán)節(jié)嚴(yán)格把關(guān)、精益求精，提高立法質(zhì)量。
關(guān)鍵詞：審慎立法 倫理構(gòu)建 良法善治 法治國家
算法共謀的反壟斷法規(guī)制
作者：周圍 武漢大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：算法對經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的深度介入顯著提升了市場透明度和經(jīng)營者交互頻次，進(jìn)而有效地拓展了經(jīng)營者達(dá)成共謀的市場范圍。算法不僅可作為一項(xiàng)監(jiān)督競爭信息的輔助共謀工具，而且還能與機(jī)器學(xué)習(xí)和深度學(xué)習(xí)技術(shù)相結(jié)合，在無需人為干預(yù)的情況下實(shí)現(xiàn)共謀目的。雖然由自主學(xué)習(xí)算法引發(fā)的默示共謀缺乏客觀協(xié)商行為及明示合作的前提，但是通過分析共謀形成的理論內(nèi)核，進(jìn)而從“協(xié)議”的內(nèi)涵尋求引入反壟斷法規(guī)制的正當(dāng)性，可建構(gòu)自主學(xué)習(xí)算法共謀的判定標(biāo)準(zhǔn)。面對算法共謀的系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)從算法內(nèi)容、法律實(shí)施及社會(huì)實(shí)踐等多個(gè)面向出發(fā)，探究規(guī)制算法共謀的合理性框架。
關(guān)鍵詞：算法共謀 輔助共謀 自主學(xué)習(xí)算法 機(jī)器學(xué)習(xí) 大數(shù)據(jù) 反壟斷規(guī)制
論我國浮動(dòng)擔(dān)保制度的系統(tǒng)性完善
——以適用實(shí)況為切入點(diǎn)
作者：李敏 中南林業(yè)科技大學(xué)政法學(xué)院
內(nèi)容摘要：《物權(quán)法》關(guān)于浮動(dòng)抵押的具體規(guī)定過于簡略，在司法實(shí)務(wù)中難免捉襟見肘。學(xué)說與實(shí)務(wù)上對浮動(dòng)抵押的主體范圍、抵押財(cái)產(chǎn)、擔(dān)保類型和效力的解釋和認(rèn)定存在頗多爭議。現(xiàn)行法上的浮動(dòng)抵押主體范圍失于狹窄，可擴(kuò)及于非公益性的一切法人、非法人組織、個(gè)體工商戶和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者。窮盡式列舉抵押財(cái)產(chǎn)種類的做法限制了抵押人的融資能力，應(yīng)將抵押財(cái)產(chǎn)范圍擴(kuò)張至各類動(dòng)產(chǎn)和權(quán)利。以當(dāng)事人約定的字面意思作為判斷標(biāo)準(zhǔn)過于僵化，應(yīng)從當(dāng)事人的真實(shí)意圖和約定的實(shí)質(zhì)內(nèi)容出發(fā)判定擔(dān)保性質(zhì)。現(xiàn)行法規(guī)定的浮動(dòng)抵押權(quán)效力模糊，應(yīng)完善浮動(dòng)抵押權(quán)設(shè)立后、結(jié)晶前效力的例外規(guī)范，同時(shí)明確浮動(dòng)抵押權(quán)與價(jià)金擔(dān)保權(quán)的順位關(guān)系。浮動(dòng)抵押權(quán)的效力范圍應(yīng)擴(kuò)張至抵押財(cái)產(chǎn)的收益，以契合動(dòng)產(chǎn)抵押的特質(zhì)。浮動(dòng)抵押的確定情形應(yīng)納入更多同類事由，并規(guī)定更具可操作性的特別實(shí)現(xiàn)方式。對我國現(xiàn)有擔(dān)保體系下浮動(dòng)抵押制度的完善應(yīng)考慮與權(quán)利質(zhì)押制度的協(xié)同。在民法典物權(quán)編擔(dān)保物權(quán)分編的一般規(guī)定中設(shè)置浮動(dòng)擔(dān)保規(guī)則，是立法成本最節(jié)約的方法。
關(guān)鍵詞：浮動(dòng)抵押 固定抵押 結(jié)晶 擔(dān)保物權(quán)
自主占有與簡易交付
作者：莊加園 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院
內(nèi)容摘要：立法者為實(shí)現(xiàn)便捷交易的目的，允許在受讓人已占有轉(zhuǎn)讓物時(shí)，當(dāng)事人僅通過合意即可移轉(zhuǎn)所有權(quán)，這樣的簡化方式被稱為簡易交付。對簡易交付所需的占有概念不應(yīng)作狹義理解，其應(yīng)包括開放占有、占有輔助關(guān)系等現(xiàn)實(shí)控制情形。此處所指的合意內(nèi)容為移轉(zhuǎn)所有權(quán)，因此須滿足處分行為的構(gòu)成要件。在受讓人為他主占有人的情況下，轉(zhuǎn)讓雙方尚須達(dá)成移轉(zhuǎn)自主占有的合意。該事實(shí)行為層面的合意無須具有獨(dú)立表現(xiàn)形式，常常與所有權(quán)移轉(zhuǎn)合意同時(shí)發(fā)生。我國《物權(quán)法》第106條的“交付”文義不應(yīng)無限制地適用于簡易交付，而是需要對受讓人作為自主占有人的特殊情況添加自出讓人處取得占有的要件。
關(guān)鍵詞：簡易交付 自主占有 物權(quán)合意 善意取得
營商司法組織論
作者：鄭少華 上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院、最高人民法院自貿(mào)區(qū)司法研究基地
內(nèi)容摘要：《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)臨港新片區(qū)總體方案》明確表示“支持新片區(qū)加強(qiáng)國際商事糾紛審判組織建設(shè)”。為推動(dòng)上海營商環(huán)境的優(yōu)化，應(yīng)從營商環(huán)境論與組織論的角度，通過構(gòu)架韋伯理想類型方法，提煉商人理想型與居民理想型的司法組織新的分析方法，借以檢視國際商事法院，并構(gòu)建上海國際商事法院具體框架。
關(guān)鍵詞：營商司法組織 商人理想型 居民理想型
偷換二維碼行為的刑法定性
作者：蔡穎 北京大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：關(guān)于“二維碼案”中偷換二維碼行為的刑法定性，學(xué)界主要存在盜竊說與詐騙說之爭。其中，盜竊說忽視了占有的事實(shí)基礎(chǔ)而難以成立；詐騙說錯(cuò)誤地將顧客設(shè)定為被騙人而導(dǎo)致無法解釋的疑問。應(yīng)當(dāng)從商家受騙的角度對“二維碼案”進(jìn)行重新抽象和考察。在交易中，商家除處分商品以外，還要處分基于合同產(chǎn)生的債權(quán)。行為人通過偷換二維碼對商家進(jìn)行欺騙，導(dǎo)致其誤認(rèn)二維碼的權(quán)屬關(guān)系，并基于該錯(cuò)誤，積極指示或者消極接受顧客按照違背其真意的方式履行合同，造成其合法債權(quán)無意義地消滅，行為人獲得利益。這屬于“以債權(quán)實(shí)現(xiàn)為對象的詐騙”，正確把握這一詐騙類型具有重要的理論和實(shí)踐意義。
關(guān)鍵詞：“二維碼案” 詐騙罪 盜竊罪 以債權(quán)實(shí)現(xiàn)為對象的詐騙
市場操縱犯罪司法解釋的反思與解構(gòu)
作者：謝杰 上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院
內(nèi)容摘要：“兩高”最新市場操縱犯罪司法解釋的實(shí)施對于依法懲治證券期貨犯罪，保障科創(chuàng)板改革有序開展，促進(jìn)資本市場穩(wěn)定健康發(fā)展，具有十分重要的意義。有必要針對實(shí)際控制賬戶認(rèn)定、特定市場操縱模式的判斷、市場操縱定罪量刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)、違法所得計(jì)算等重大疑難問題，就司法解釋相關(guān)條款進(jìn)行批判性審視，并提出規(guī)則優(yōu)化、細(xì)化建議。以法律與金融的雙面向視角解析市場操縱犯罪司法解釋，有助于推動(dòng)證券期貨犯罪刑法理論研究范式的升級，而且能夠在《證券法》大修、加快推進(jìn)《期貨法》制定的關(guān)鍵時(shí)刻、《刑法》證券期貨犯罪條款協(xié)調(diào)修正的重要節(jié)點(diǎn)，提出針對性建議供立法參考。
關(guān)鍵詞：操縱證券、期貨市場罪 司法解釋 實(shí)際控制賬戶 操縱模式 量化標(biāo)準(zhǔn)違法所得
貪污罪量刑規(guī)范化的中國實(shí)踐
——基于《刑法修正案（九）》生效后的案例分析
作者：李冠煜 華中科技大學(xué)法學(xué)院
內(nèi)容摘要：《刑法修正案（九）》生效后的貪污罪案例實(shí)證研究表明，該罪的量刑規(guī)范化程度有待提高。貪污犯罪數(shù)額和其他不法結(jié)果與責(zé)任刑、宣告刑之間存在較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。責(zé)任刑裁量階段只在狹小范圍內(nèi)對少數(shù)情節(jié)進(jìn)行判斷，具有簡潔性特征。傳統(tǒng)預(yù)防情節(jié)和特別寬宥制度都同預(yù)防刑、宣告刑之間存在較大的關(guān)聯(lián)性。預(yù)防刑裁量階段囊括多種情節(jié)，呈現(xiàn)復(fù)雜性局面。其中，責(zé)任和預(yù)防的關(guān)系不協(xié)調(diào)是影響其量刑規(guī)范化程度的根本原因，對此，有必要從以下方面予以完善：（1）切實(shí)貫徹二元量刑模式；（2）適度調(diào)整具體量刑步驟；（3）嚴(yán)格認(rèn)定從寬量刑情節(jié)；（4）逐步推行量刑深度說理；（5）全面實(shí)現(xiàn)量刑實(shí)質(zhì)均衡。綜上所述，貪污罪量刑實(shí)踐是一個(gè)具有可驗(yàn)證性、可限制性、可預(yù)測性的過程。
關(guān)鍵詞：貪污罪 量刑規(guī)范化 中國實(shí)踐 實(shí)證研究
“海禁法令”的立法目的
——兼駁清朝文化封閉觀點(diǎn)
作者：徐祥民 浙江工商大學(xué)、藍(lán)色文明與綠色法制研究中心
內(nèi)容摘要：只有30年歷史的“海禁法令”無法保證在清朝近300年歷史上強(qiáng)力推行閉關(guān)鎖國政策。實(shí)施30年后便斷然將其廢止，說明清王朝并無利用這些法令實(shí)行閉關(guān)鎖國的意圖。在清政權(quán)控制區(qū)和反清武裝控制區(qū)之間實(shí)現(xiàn)“斷絕”是“海禁法令”的直接目的�！昂＝睢敝械淖锟梢詤^(qū)分為“違反非常秩序罪”和“赍盜罪”兩類，前者為后者服務(wù)，兩者共同為“滅”具體的“逆賊”這一目標(biāo)服務(wù)。消滅“逆賊”才是清初“海禁法令”的根本立法目的。“逆賊”亡則罪類亡。在迫使反清武裝投降，剛?cè)胫髦性那逋醭Y(jié)束其所面對的緊急狀態(tài)后，以“斷絕”為直接立法目的，以消滅具體的“逆賊”為根本目的的“海禁法令”就變成了歷史。這些法令其實(shí)就是緊急狀態(tài)法，而不是什么實(shí)施閉關(guān)鎖國國策的法律工具。
關(guān)鍵詞：海禁法令 閉關(guān)鎖國 緊急狀態(tài)法
《美墨加協(xié)定》勞工標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展動(dòng)向及潛在影響
作者：李西霞 中國社會(huì)科學(xué)院國際法研究所
內(nèi)容摘要：《美墨加協(xié)定》勞工標(biāo)準(zhǔn)在一定程度上體現(xiàn)了區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定勞工標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展動(dòng)向，被認(rèn)為向勞動(dòng)者提供了高標(biāo)準(zhǔn)的勞動(dòng)保護(hù)，存在演變成未來其他區(qū)域自由貿(mào)易協(xié)定勞工標(biāo)準(zhǔn)藍(lán)本的可能，亦對多邊貿(mào)易體制中勞工標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則的確立產(chǎn)生一定的撬動(dòng)效應(yīng)。從深層次上觀察，《美墨加協(xié)定》賦予國際貿(mào)易與勞動(dòng)關(guān)系新的特征，勞工標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定蘊(yùn)含著協(xié)定各方的利益博弈及選擇，通過為協(xié)定相關(guān)產(chǎn)業(yè)就業(yè)者提供所設(shè)定的勞動(dòng)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)來影響勞資關(guān)系，進(jìn)而影響國際貿(mào)易的走向。鑒于此，研判《美墨加協(xié)定》勞工標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展動(dòng)向及其潛在影響，可為建立我國可接受的自由貿(mào)易協(xié)定勞工標(biāo)準(zhǔn)提供實(shí)踐參考，只有相關(guān)方對其潛在影響引起高度關(guān)注，才會(huì)盡早啟動(dòng)研究和制定因應(yīng)負(fù)面影響之策，構(gòu)建符合本國主張的自由貿(mào)易協(xié)定的勞工標(biāo)準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：USMCA 勞工標(biāo)準(zhǔn) 可執(zhí)行性 貿(mào)易制裁 潛在影響 利益選擇