目錄
論文
公平競爭審查機制的制度檢討及路徑優(yōu)化……金善明
事業(yè)單位工作人員辭職權(quán)實現(xiàn)的制度障礙及其克服……劉鐵光
保理合同立法論……李宇
居住權(quán)的司法困境、功能嬗變與立法重構(gòu)……曾大鵬
“共同善”維度下的算法規(guī)制……王聰
專論
法院調(diào)取通話記錄不屬于憲法上的通信檢查……杜強強
權(quán)能定性與文化塑造：深化監(jiān)察體制改革的雙重維度……李健
刑事缺席審判之類型化分析與體系化建構(gòu)——以《刑事訴訟法》再修改為語境……謝澍
法官職業(yè)安全的刑事法保護……張青
從分組到分段:重整程序中的小額債權(quán)清償機制研究（韓長�。�
國家社科基金項目成果專欄
從衙署楹聯(lián)看中國古代官吏的法律意識……何柏生
能源體制革命抉擇能源法律革命……肖國興
法律實務(wù)
容留他人吸毒行為定罪規(guī)則的實證研究……葉小琴
公平競爭審查機制的制度檢討及路徑優(yōu)化
內(nèi)容摘要：我國建立的公平競爭審查制度的定位是以自我審查為主要實踐路徑的行政機關(guān)內(nèi)部決策合法性審查機制，這其實只是依法行政原則在行政權(quán)力內(nèi)部運行機制中的具體展開和實踐體現(xiàn)，而非創(chuàng)新之舉。公平競爭審查制度實施的文本規(guī)范呈現(xiàn)出嚴重的同質(zhì)化傾向，且實踐模式單一僵化，無法形成有效的外部化約束，預(yù)設(shè)的制度效果難以期至，確有反思與檢討之必要。在考量現(xiàn)行制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)重新審視公平競爭審查機制在經(jīng)濟治理中的地位和作用，適時將其拓展為行政權(quán)力運行的外部監(jiān)督機制，并內(nèi)化至現(xiàn)行的法律法規(guī)等規(guī)范性文件制定程序約束機制之中，從整個法治體系層面優(yōu)化其實踐路徑并不斷完善外在保障機制，從而以最低的治理成本獲得最優(yōu)的競爭效果、營造公平有序的營商環(huán)境。
關(guān)鍵詞：公平競爭審查；經(jīng)濟治理；行政權(quán)力；排除、限制競爭；制度檢討；路徑優(yōu)先
作者：金善明（中國社會科學(xué)院法學(xué)研究所）
事業(yè)單位工作人員辭職權(quán)實現(xiàn)的制度障礙及其克服
內(nèi)容摘要：事業(yè)單位工作人員辭職難已經(jīng)背離了國家新一輪事業(yè)單位人事改革“促進人員自由流動”的基本精神，其根源在于制度設(shè)計上的障礙。《事業(yè)單位人事管理條例》 允許對辭職進行“另外約定”的“但書”規(guī)定使得事業(yè)單位工作人員的辭職權(quán)在某種程度上被以合同的形式剝奪；耗時過長的重新就業(yè)要求實質(zhì)上剝奪了事業(yè)單位工作人員選擇法律程序?qū)崿F(xiàn)辭職權(quán)的機會；單位拒絕辦理其工作人員重新就業(yè)相關(guān)手續(xù)所應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的制度形同虛設(shè)。要克服事業(yè)單位工作人員辭職權(quán)實現(xiàn)的制度障礙，將國家事業(yè)單位人事改革的基本精神落到實處，理應(yīng)刪除辭職權(quán)制度中的“但書”規(guī)定，將獲取重新就業(yè)所需要求的法律程序納入一裁終局制度，并通過司法解釋明確事業(yè)單位拒絕辦理工作人員重新就業(yè)所需手續(xù)的法律責(zé)任可適用《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定并設(shè)立專門的行政執(zhí)法機構(gòu)。
關(guān)鍵詞：事業(yè)單位人事改革；事業(yè)單位工作人員；辭職權(quán)；制度障礙
作者：劉鐵光（蘇州大學(xué)王健法學(xué)院）
保理合同立法論
內(nèi)容摘要：保理合同是我國民法典合同編草案唯一全新增訂的有名合同，唯仍有體系調(diào)整和內(nèi)容完善的余地。保理合同是由債權(quán)讓與和融資、債權(quán)管理、債權(quán)催收、付款擔(dān)保中至少一項服務(wù)結(jié)合而成的混合合同。此四種服務(wù)可準(zhǔn)用借款、委托、擔(dān)保等相應(yīng)的有名合同規(guī)定，故保理合同的規(guī)范重心在于債權(quán)讓與一般規(guī)范。民法典合同編草案中的債權(quán)讓與一般規(guī)范仍需完善，以覆蓋保理及其他各種債權(quán)交易形態(tài)，包括明確將來債權(quán)讓與的生效時點，明確規(guī)定禁止金錢債權(quán)讓與特約的效力，限定受讓人作債權(quán)讓與通知的要件，協(xié)調(diào)關(guān)于債務(wù)人可得向受讓人主張的抗辯和抵銷權(quán)的規(guī)則，充實債權(quán)讓與對抗第三人的效力。關(guān)于虛構(gòu)債權(quán)的規(guī)定屬于不必要的擬制，其功能可為侵權(quán)責(zé)任規(guī)范所取代。關(guān)于保理合同的特別規(guī)范，僅為有追索權(quán)保理和無追索權(quán)保理確立妥當(dāng)?shù)慕忉屢?guī)則即可，不必為其他保理形態(tài)專設(shè)規(guī)范，同時不應(yīng)為暗保理制造額外的障礙，即不應(yīng)將讓與通知作為重復(fù)轉(zhuǎn)讓時受讓人權(quán)利沖突的解決基準(zhǔn)。
關(guān)鍵詞：保理合同；債權(quán)讓與；有追索權(quán)保理；無追索權(quán)保理
作者：李宇（上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
居住權(quán)的司法困境、功能嬗變與立法重構(gòu)
內(nèi)容摘要：我國居住權(quán)的民事立法迄今尚付闕如，但司法實踐中居住權(quán)的案例層出不窮而其法理多有抵牾，主要表現(xiàn)為借助公序良俗原則保護居住權(quán)、在物權(quán)或債權(quán)意義上保護居住權(quán)、將居住權(quán)作為執(zhí)行異議依據(jù)或惡意認定標(biāo)準(zhǔn)等五種案型，由此陷入司法裁判困境。在法教義學(xué)的類型上，居住權(quán)依其不同適用領(lǐng)域可區(qū)分為家庭保障性居住權(quán)、社會保障性居住權(quán)、投資性居住權(quán)以及消費性居住權(quán)等四個類型。故而，我國民法典設(shè)立居住權(quán)制度具有堅實的社會基礎(chǔ)和司法支撐，但亟須擺脫居住權(quán)過于絕對化的人役權(quán)傳統(tǒng)定位，轉(zhuǎn)而全面承認其用益物權(quán)屬性，采取“三編協(xié)同”模式，藉此彰顯居住權(quán)立法的功能嬗變與體系協(xié)調(diào)。
關(guān)鍵詞：民法典；居住權(quán)；人役權(quán)；用益物權(quán)
作者：曾大鵬（華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院）
“共同善”維度下的算法規(guī)制
內(nèi)容摘要：大數(shù)據(jù)時代，人類的數(shù)字化生存為數(shù)據(jù)平臺算法權(quán)力的形成和擴張?zhí)峁┝丝臻g。算法不可解釋性（黑箱）掩蓋了數(shù)據(jù)權(quán)力的弊端，催生了數(shù)據(jù)歧視并導(dǎo)致了權(quán)利侵害問題。對算法的法律規(guī)制不應(yīng)忽視其共同善的維度。共同善根基于大數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展所催生的網(wǎng)絡(luò)公共空間，旨在克服算法的技術(shù)偏私。本文在考察現(xiàn)有調(diào)整舉措的基礎(chǔ)上提出，“共同善”具有兩種含義：倫理意義上共同善要求算法透明并構(gòu)建道德算法，構(gòu)成規(guī)制算法的內(nèi)在、事前路徑；公共利益意義上的共同善要求設(shè)置算法解釋請求權(quán)，構(gòu)成規(guī)制算法的外在、事后路徑。由此在共同善這一哲學(xué)基礎(chǔ)上構(gòu)建立體的適應(yīng)數(shù)據(jù)技術(shù)發(fā)展的法律規(guī)制體系。
關(guān)鍵詞：算法規(guī)制；算法解釋；共同善；權(quán)利理論
作者：王聰（上海政法學(xué)院政府管理學(xué)院）
法院調(diào)取通話記錄不屬于憲法上的通信檢查
內(nèi)容摘要：法院在民事、行政訴訟中因調(diào)取通話記錄遭拒而對通信企業(yè)加以罰款的案件多有發(fā)生，由此引發(fā)法院的行為是否符合《憲法》第40條的爭議。通話記錄雖然是通信信息，但并非屬于《憲法》第40條的保護范圍�！稇椃ā返�40條設(shè)定了限制通信自由的嚴格條件，對立法者的拘束程度甚高，因此有必要對其保護范圍作限縮解釋，以免過度拘束立法者的形成自由。通話記錄雖然不受《憲法》第40條的保護，但作為隱私受憲法較低程度的保護，對通話記錄的調(diào)取仍須符合法律保留原則的要求。法院依據(jù)訴訟法的規(guī)定調(diào)取通話記錄，符合憲法的規(guī)定。
關(guān)鍵詞：通話記錄；通信秘密；隱私權(quán)；法律保留原則
作者：杜強強（首都師范大學(xué)政法學(xué)院）
權(quán)能定性與文化塑造：深化監(jiān)察體制改革的雙重維度
內(nèi)容摘要：隨著監(jiān)察體制改革的全面鋪開，有必要在監(jiān)察委權(quán)能定性與監(jiān)察文化塑造雙重維度上持續(xù)進行深化。首先，厘清監(jiān)察委員會的憲法基礎(chǔ)和權(quán)能性質(zhì)是深化監(jiān)察體制改革的關(guān)鍵。監(jiān)察委員會創(chuàng)設(shè)的憲法基礎(chǔ)，存在于《中華人民共和國憲法》（2018年修正）第1條之中，即“中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)是中國特色社會主義最本質(zhì)的特征”。只有在這一條款之下，才能理解監(jiān)察委員會的政治機關(guān)定性。此外，由于監(jiān)察權(quán)的涉“司法性”與其性質(zhì)上“非司法權(quán)”之間的沖突，已經(jīng)衍生實踐難題，是故，有必要對監(jiān)察委員會的權(quán)能予以合理定性。其次，在監(jiān)察文化塑造層面，要深刻體認監(jiān)察權(quán)運行的日常性。具體而言，應(yīng)從監(jiān)察徽標(biāo)、監(jiān)察車輛標(biāo)識、監(jiān)察制式服裝等方面著手，塑造監(jiān)察廉政文化，以彰顯監(jiān)察權(quán)威，實現(xiàn)不敢腐、不能腐、不想腐的監(jiān)察體制改革初始愿景。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察權(quán)；監(jiān)察文化；憲法基礎(chǔ)；監(jiān)察體制改革
作者：李�。ㄈA東政法大學(xué)紀(jì)委、黨內(nèi)法規(guī)研究中心）
刑事缺席審判之類型化分析與體系化建構(gòu)
——以《刑事訴訟法》再修改為語境
內(nèi)容摘要：建構(gòu)刑事缺席審判制度能有效適應(yīng)制度反腐的新形勢、新目標(biāo)，保障公正、高效地打擊腐敗犯罪，彌補違法所得沒收程序“未定罪即罰沒”之缺陷，因而具備正當(dāng)性基礎(chǔ)。以域外為借鏡，刑事缺席審判制度可以區(qū)分為“義務(wù)不履行”“義務(wù)規(guī)避”“權(quán)利放棄”“權(quán)利剝奪”“暫時退離”這五大類型，而“義務(wù)不履行”之下，又包括“義務(wù)免除”這一亞類型。2018年《刑事訴訟法》修改后建構(gòu)的刑事缺席審判制度之適用范圍過大，在我國刑事缺席審判的初始化階段，其制度類型應(yīng)限定于“義務(wù)免除”以外的“義務(wù)不履行”，且僅適用于貪污賄賂犯罪，由此體系化建構(gòu)其準(zhǔn)備程序、審理程序、證明標(biāo)準(zhǔn)、有效辯護和救濟措施。
關(guān)鍵詞：刑事缺席審判；違法所得沒收；制度反腐；貪污賄賂；刑事訴訟法修改
作者：謝澍（中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）
法官職業(yè)安全的刑事法保護
內(nèi)容摘要：通過對131起法官傷害事件進行統(tǒng)計分析后發(fā)現(xiàn)，我國法官及其司法活動處于暴力傷害的陰影之中。從侵害場所看，以執(zhí)行地和法庭最為常見；從妨害起因看，合同糾紛、執(zhí)行案件與婚姻家庭糾紛占比最高；從侵害主體看，以當(dāng)事人的近親屬及被執(zhí)行人和被告人居多；從法院和法官職務(wù)層級看，多數(shù)傷害事件主要針對基層法院的普通法官。囿于現(xiàn)行刑事法規(guī)范在立法體例與結(jié)構(gòu)、法益保護范圍以及追訴程序方面的局限，法官傷害行為在實踐中殊難受到刑事追究，司法權(quán)威因此受到極大損害。鑒于此，有必要從刑事實體法和程序法層面對法官職業(yè)安全給予特權(quán)照顧，在確保國家專門機關(guān)遵循正當(dāng)程序的前提下，嚴格對法官傷害行為的刑事規(guī)制，促使其在正當(dāng)程序下為訴訟上之攻防。
關(guān)鍵詞：法官；職業(yè)安全；刑事規(guī)制；擾亂法庭秩序罪；直判程序
作者：張青（云南大學(xué)法學(xué)院）
從分組到分段：重整程序中的小額債權(quán)清償機制研究
內(nèi)容摘要：我國《企業(yè)破產(chǎn)法》規(guī)定，法院認為必要時，可以決定設(shè)立小額債權(quán)組以對重整計劃草案單獨進行表決。有關(guān)上市公司破產(chǎn)重整案件的數(shù)據(jù)顯示，小額債權(quán)單獨分組優(yōu)惠清償?shù)陌讣跀?shù)量上只有普通債權(quán)分段遞減清償案件的三分之一左右。如何評價小額債權(quán)的單獨分組優(yōu)惠清償，其是否違背債權(quán)平等原則，是否能夠真正達到重整計劃表決的效率目標(biāo)，多數(shù)案件所采用的分段遞減清償是否違背破產(chǎn)法關(guān)于單獨設(shè)立小額債權(quán)組的立法初衷，此等問題似未引起理論上的足夠重視。本文主張，小額債權(quán)納入普通債權(quán)分段遞減清償?shù)淖龇ㄝ^之于單獨分組優(yōu)惠清償，既能更好地貫徹債權(quán)平等原則，又能有效提高重整計劃表決通過的幾率，未來立法應(yīng)以普通債權(quán)的分段遞減清償來替代小額債權(quán)的分組優(yōu)惠清償。
關(guān)鍵詞：破產(chǎn)重整；小額債權(quán)；分組優(yōu)惠清償；分段遞減清償；債的平等性
作者：韓長�。ㄉ虾＝煌ù髮W(xué)凱原法學(xué)院）
從衙署楹聯(lián)看中國古代官吏的法律意識
內(nèi)容摘要：衙署楹聯(lián)具有意識形態(tài)的宣示作用。由于中國古代官員大多行政兼理司法，既管行政事務(wù)，又辦理司法案件，所以，古代衙署楹聯(lián)常常具有鮮明的法律特色，是傳統(tǒng)法律文化的重要研究對象之一。衙署楹聯(lián)涉及法律方面的內(nèi)容很多，又多系官員所撰，故對研究中國古代官員的法律意識具有特別重要的意義。從衙署楹聯(lián)可以看到官方對官員的廉政要求，官員對于無訟觀念的態(tài)度，官員的立身處世之道，官員對于因果報應(yīng)的態(tài)度，官員的民本思想、辦案依據(jù)以及對于冤案的態(tài)度。
關(guān)鍵詞：衙署楹聯(lián)；中國古代；官吏；法律意識
作者：何柏生(西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院、中華法系與法治文明研究院）
能源體制革命抉擇能源法律革命
內(nèi)容摘要：從《電力法》肇始的中國能源法制建設(shè)已經(jīng)走過了二十余年，但是能源法律遠未滿足中國能源發(fā)展轉(zhuǎn)型之需，更無法與已鑄成社會主義法律體系的其他法律相媲美�！赌茉捶ā妨⒎ā斑M一步，退兩步”一方面演繹著能源領(lǐng)域法律制度創(chuàng)新的悲壯與維艱，另一方面也夯實了能源體制對能源法及其制度演化的決定作用。能源體制革命決定著能源法律革命的進程、時間與制度演化的方向和速率。能源法律革命首先要期望能源體制革命，能源體制革命有望，能源法律革命必定有望。
關(guān)鍵詞：體制革命；法律革命；能源轉(zhuǎn)型；能源革命
作者：肖國興（華東政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院）
容留他人吸毒行為定罪規(guī)則的實證研究
內(nèi)容摘要：基于社會控制觀念對容留他人吸毒罪爆發(fā)式增長犯罪趨勢從定罪規(guī)則角度進行實證研究具有重大價值。根據(jù)五組案例、面板數(shù)據(jù)與訪談資料的組合數(shù)據(jù)，容留他人吸毒行為共性定罪規(guī)則體現(xiàn)為定罪條件的數(shù)量化、容留次數(shù)認定標(biāo)準(zhǔn)的簡單化、提供行為的擴大化與場所范圍的寬泛化；差異性定罪規(guī)則表現(xiàn)為容留多人與多次界限的模糊化、經(jīng)營性場所容留主體的選擇化與特定關(guān)系人容留行為的差別化。容留他人吸毒罪絕大部分處罰范圍是“相約吸毒行為”中與提供場所有關(guān)聯(lián)的吸毒人員，定罪規(guī)則是依法從嚴懲處毒品犯罪刑事政策異化為嚴刑禁毒政策的結(jié)果。修改本罪為“組織吸毒罪”“聚眾吸毒罪”的觀點不具有現(xiàn)實基礎(chǔ)，建議將特定關(guān)系人相互容留無罪的規(guī)則普遍適用，并將特定吸毒人員之間的相互容留吸毒行為司法非犯罪化。
關(guān)鍵詞：容留他人吸毒罪；實證研究；混合研究；刑法的刑事政策化；司法犯罪化
作者：葉小琴（武漢大學(xué)法學(xué)院）