目錄
法務(wù)時評
新時代人民監(jiān)督員制度的發(fā)展與完善……陳衛(wèi)東等
“溝通”與“協(xié)商”是符合國情的備案審查方式……李松鋒
專論
紀檢監(jiān)察措施分類適用的法規(guī)范解讀……梁坤
論反不正當競爭法的謙抑性……張占江
人力資源出資的利益衡量與制度設(shè)計……梁上上
國家社科基金項目成果專欄
環(huán)境稅量益課稅原則的詮釋、證立與運行……葉金育
“誰主張誰舉證”規(guī)則的法律適用……胡東海
論文
意思能力、行為能力與意思自治……常鵬翱
明清司法經(jīng)濟對民眾訴訟策略的影響——高昂訟費與健訟風(fēng)氣之悖論的一個分析……尤陳俊
“一帶一路”國際經(jīng)濟法律制度的“契約性”特征……徐崇利
內(nèi)幕交易罪犯罪主體識別理論之檢討——以美國法為視角的分析……宋頤陽
警察使用武器行為之正當性判斷……鄧君韜
法律實務(wù)
前訴與后訴視角下的連帶保證人追償之訴……陳杭平
聚眾斗毆“致人重傷、死亡”的定性困惑及教義厘定……陳偉
新時代人民監(jiān)督員制度的發(fā)展與完善
內(nèi)容摘要：人民監(jiān)督員制度是檢察機關(guān)自覺接受人民群眾監(jiān)督、保障人民群眾有序參與司法的重大制度設(shè)計。經(jīng)過多年的改革探索，人民監(jiān)督員制度不斷發(fā)展完善，其科學(xué)性和公信力不斷提升，重大意義和實施成效多次得到中央認可。但是，隨著監(jiān)察體制改革和“捕訴合一”內(nèi)設(shè)機構(gòu)調(diào)整的推行，時代背景發(fā)生改變，人民監(jiān)督員制度在檢察工作中的運行面臨新的重大挑戰(zhàn)，需要我們明確改革方向，厘清改革思路，并針對當前功能定位模糊、監(jiān)督范圍狹窄、制度機制不完備與監(jiān)督過程虛化的問題，從理論和實務(wù)層面作出積極回應(yīng)。
關(guān)鍵詞：人民監(jiān)督員制度；監(jiān)察體制改革；捕訴合一；外部監(jiān)督；公民參與司法
作者：陳衛(wèi)東等[中國人民大學(xué)法學(xué)院]
“溝通”與“協(xié)商”是符合國情的備案審查方式
內(nèi)容摘要：備案審查是中國特色的憲法法律監(jiān)督制度，肩負著維護法制統(tǒng)一、保障政令暢通的制度使命。在制度發(fā)展過程中，我國的備案審查形成了以“溝通”“協(xié)商”為主的糾錯機制，通過審查機關(guān)、制定機關(guān)以及相關(guān)利益主體的反復(fù)“磨合”，尋求對規(guī)范性文件合法合理性的共識型判斷，進而予以糾正，而不是直接通過改變或撤銷的方式將被審查的規(guī)范性文件予以否決。這種“共識型”糾錯模式體現(xiàn)了一黨領(lǐng)導(dǎo)下各部門分工合作的政治理念，有效緩解了制度設(shè)計中多元審查可能出現(xiàn)的分歧，在對規(guī)范性文件進行合法性審查的同時，還有利于確保審查判斷的政治正確，符合當前中國的政治實踐，有效解決了違憲違法規(guī)范性文件的糾錯問題，是中國憲法性制度的特色與貢獻。
關(guān)鍵詞：備案審查；“溝通”；“協(xié)商”；憲法監(jiān)督；地方經(jīng)驗
作者：李松鋒[中國政法大學(xué)法學(xué)院]
紀檢監(jiān)察措施分類適用的法規(guī)范解讀
內(nèi)容摘要：對《監(jiān)督執(zhí)紀工作規(guī)則》和《監(jiān)察法》的規(guī)范分析表明，紀檢監(jiān)察程序中授權(quán)的措施已經(jīng)根據(jù)辦案階段、案件類型及特定程序要件而表現(xiàn)出明顯的分類適用的現(xiàn)象。從這些措施分類適用的基本邏輯來看，主要受到措施本身的強制屬性、公民基本權(quán)利可能遭受的侵犯及紀檢監(jiān)察案件查辦的特殊性這3個方面因素的影響。訴諸深層次的法理，可以看出比例原則已經(jīng)在紀檢監(jiān)察程序規(guī)范建構(gòu)方面起到了重要的作用。不過，部分措施的分類適用特別是在必要性、均衡性方面仍然與比例原則的要求存在明顯的距離。完善紀檢監(jiān)察措施的分類適用，基本的思路在于更為清晰地區(qū)分任意性措施和強制性措施，并且重點在于根據(jù)比例原則的法理而規(guī)范強制性措施的分類適用。
關(guān)鍵詞：紀檢；監(jiān)察；強制性措施；分類適用；比例原則
作者：梁；坤[西南政法大學(xué)國家監(jiān)察法治研究中心、刑事偵查學(xué)院]
論反不正當競爭法的謙抑性
內(nèi)容摘要：目前對不正當競爭行為的認定主要采用的是一種權(quán)利侵害式的侵權(quán)法思維或抽象的道德判斷，體現(xiàn)出公權(quán)力“家長式”的干預(yù)傾向，極大地損害了競爭。反不正當競爭法自身的制度邏輯決定了作為一種對自由的限制其必須保持足夠的謙抑性，回歸其相對于市場調(diào)節(jié)的補充性和輔助性的應(yīng)有地位。在理念上，將市場能夠解決的競爭沖突交給市場來解決，為技術(shù)創(chuàng)新和市場主體行為自由預(yù)留足夠的空間。在技術(shù)上，徹底摒棄權(quán)利侵害式的侵權(quán)法思維和抽象的道德判斷，在比例原則的分析框架下以競爭秩序為限，權(quán)衡各方基于競爭享有的利益，依此劃定不正當競爭行為的界限。
關(guān)鍵詞：不正當競爭；私法自治；謙抑性；比例原則；利益均衡
作者：張占江[上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院]
人力資源出資的利益衡量與制度設(shè)計
內(nèi)容摘要：我國《公司法》禁止人力資源出資，但社會上要求允許人力資源出資的呼聲很高。人力資源出資不但符合社會公共利益，也符合人力資源出資人與其他股東的利益，而且不會損害公司和債權(quán)人。人力資源評估難題本質(zhì)上是一個偽命題，股東之間約定的人力資源價格就是妥當?shù)氖袌鰞r格。人力資源履行中的移轉(zhuǎn)難題也是偽命題，其本質(zhì)相當于分期繳納股款。雖然存在一定評估風(fēng)險與履行風(fēng)險，但可以通過股東補繳責(zé)任、其他股東承擔(dān)連帶責(zé)任、股份寄存與競業(yè)限制等加以控制，實現(xiàn)公司資本充實的目的。我國應(yīng)該修改《公司法》的相關(guān)規(guī)定，允許人力資源出資，甚至允許商譽等其他無形資產(chǎn)出資。
關(guān)鍵詞：人力資本；利益衡量；人力資源評估；人力資源履行
作者：梁上上[清華大學(xué)法學(xué)院]
環(huán)境稅量益課稅原則的詮釋、證立與運行
內(nèi)容摘要：環(huán)境稅不以收入為主導(dǎo)目的，而以環(huán)境保護為根本使命，這一稅之本性造就了“歸責(zé)→應(yīng)益”的環(huán)境稅二元機理，也導(dǎo)致了量能課稅原則在環(huán)境稅法場域的全面失靈。量益課稅原則考量、權(quán)衡由特定主體就受益承擔(dān)相當稅款的運作思路，不僅與環(huán)境稅立法目的高度契合，而且與環(huán)境稅制機理深度互通，既可涵蓋環(huán)境稅歸責(zé)面向，又可輻射應(yīng)益層級，還能營造歸責(zé)和應(yīng)益兩造機理的交互機制。得益于量益課稅原則，環(huán)境稅定性規(guī)范與定量規(guī)范已超越稅收要素理論，漸成體系化理論。與此同時，環(huán)境稅征管規(guī)范使得量益課稅原則不斷豐實和延展，更具開放性、包容性和普適性。故此，由量益課稅原則擔(dān)當環(huán)境稅法結(jié)構(gòu)性原則，呼應(yīng)財政性稅法中的量能課稅原則，既具有稅法理論上的必要性，又具有稅制機理上的可行性，還具有規(guī)則改進與實施上的操作性。秉持量益課稅原則，以客體、稅率和特別措施為內(nèi)核的環(huán)境稅實體規(guī)范可期進階，以環(huán)保部門定位與權(quán)責(zé)配置為中心的環(huán)境稅征管規(guī)范有望改進。
關(guān)鍵詞：環(huán)境稅；量能課稅；量益課稅；歸責(zé)；應(yīng)益
作者：葉金育[中南民族大學(xué)法學(xué)院]
“誰主張誰舉證”規(guī)則的法律適用
內(nèi)容摘要：在我國實在法的證明責(zé)任規(guī)范體系中，“誰主張誰舉證”屬于證明責(zé)任基本規(guī)則。為實現(xiàn)“誰主張誰舉證”規(guī)則的法律適用，須闡明其規(guī)范內(nèi)容，探求其具體適用形式。從法律關(guān)系視角，“誰主張誰舉證”規(guī)則借助《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第91條得以澄清；從法律規(guī)范視角，該規(guī)則可獲得“規(guī)范說”的理論詮釋�！罢l主張誰舉證”系框架性規(guī)則，在適用于特定民法制度時，應(yīng)探求其具體適用形式，即從與該民法制度相關(guān)的民法規(guī)范中尋找權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范和權(quán)利變動規(guī)范。“誰主張誰舉證”規(guī)則與請求權(quán)基礎(chǔ)理論具有諸多理論關(guān)聯(lián)，亦各有側(cè)重點�！罢l主張誰舉證”規(guī)則具體化的關(guān)鍵在于，通過對民法規(guī)范的解釋識別其證明責(zé)任屬性，將其歸入權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范或權(quán)利變動規(guī)范。在絕大部分情形，基于民法規(guī)范的證明責(zé)任屬性和實體屬性的關(guān)聯(lián)性，依文義解釋、歷史解釋和體系解釋等解釋方法，可有效識別民法規(guī)范的證明責(zé)任屬性。在例外情形，由于權(quán)利阻礙規(guī)范不存在民法教義學(xué)的理論基礎(chǔ)，可借助目的解釋消除民事證明責(zé)任分配的疑義。
關(guān)鍵詞：“誰主張誰舉證”規(guī)則；法律適用；規(guī)范類型；證明責(zé)任屬性
作者：胡東海[中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院]
意思能力、行為能力與意思自治
內(nèi)容摘要：在對法律行為效力的影響上，意思能力和行為能力各有分工，形成不同的意思自治模式。在通常情況下，意思能力為行為能力提供基礎(chǔ)，并被行為能力替代，需借助行為能力影響法律行為的效力，此即“借殼型”意思自治。在特殊情形下，意思能力會與行為能力發(fā)生偏離，完全行為能力人會缺失意思能力，對此應(yīng)根據(jù)意思能力的缺失狀態(tài)認定法律行為無效，此即“繞道型”意思自治。在特定情形下，行為能力欠缺人也會有意思能力，為了促進其心智健全和融入社會，應(yīng)根據(jù)意思能力推定法律行為有效，此即“促進型”意思自治。這三種模式分別涉及不同的規(guī)范，它們共同構(gòu)成從自然人適格角度判斷法律行為效力的規(guī)范體系。
關(guān)鍵詞：意思能力；行為能力；意思自治；法律行為效力；規(guī)范體系
作者：常鵬翱[北京大學(xué)法學(xué)院]
明清司法經(jīng)濟對民眾訴訟策略的影響
——高昂訟費與健訟風(fēng)氣之悖論的一個分析
內(nèi)容摘要：明清史料中的一些記載聲稱，打官司所需的訴訟費用居高不下，但同時又有很多文獻則顯示，不少人到官府頻頻興訟，乃至于官員們認為當?shù)卮嬖诮≡A之風(fēng)。明清時期的官員們將一些地方的詞訟繁多歸咎于訟師、衙蠹之挑唆的說法，并非全無道理，但這種套路化的話語模式并不足以解釋普遍的真實情形。由于明清時期并不存在法定的訴訟收費制度，百姓們打官司時面臨著由種種司法陋規(guī)乃至完全非法的勒索盤剝所構(gòu)成的“高昂”訟費之現(xiàn)實威脅，但他們在整體上作為絕非缺乏經(jīng)濟理性的行動者，也發(fā)展出并分享著一些能將這種沉重的經(jīng)濟負擔(dān)降低至自己勉可承受的水平的應(yīng)對策略，例如，由多人分攤訟費，又或者將官司只打到一半而非走完全部的司法程序。當時的人們并不都是將到官府告狀視為絕對不敢踏足的畏途，結(jié)果造成一些地方衙門的訟案數(shù)量頗為可觀。
關(guān)鍵詞：訴訟費用；陋規(guī)；健訟風(fēng)氣；訟師；訴訟策略
作者：尤陳俊[中國人民大學(xué)法學(xué)院]
“一帶一路”國際經(jīng)濟法律制度的“契約性”特征
內(nèi)容摘要：“一帶一路”倡議是對國際合作以及全球治理新模式的積極探索，其在法律層面的一大體現(xiàn)是，“一帶一路”國際經(jīng)濟法律體系中的制度構(gòu)成包容了更多的契約要素。申言之，確認沿線國家政策溝通成果的是一種具有高度契約性的國際經(jīng)濟法律制度，而與沿線國家在設(shè)施聯(lián)通、貿(mào)易暢通、資金融通等具體領(lǐng)域開展合作相配適的則是具有契約傾向性的國際經(jīng)濟法律制度。選取制度構(gòu)成中的契約要素，可從制度創(chuàng)建的主體、內(nèi)容和效力等多元視角全面揭示“一帶一路”國際經(jīng)濟法律體系的特色。
關(guān)鍵詞：“一帶一路”；法律體系；法律制度；規(guī)則；契約
作者：徐崇利[廈門大學(xué)法學(xué)院]
內(nèi)幕交易罪犯罪主體識別理論之檢討
——以美國法為視角的分析
內(nèi)容摘要：我國現(xiàn)行法律肯定法人組織可以構(gòu)成內(nèi)幕交易罪，但在具體案件的處理過程中，如何就法人組織與法人組織中自然人所進行的內(nèi)幕交易予以區(qū)分仍是難題�；趯Τ墒熨Y本市場法域主要是美國證券立法、執(zhí)法與判例的借鑒，有必要對內(nèi)幕交易罪不同情形中受侵害客體予以細分，排除追究處于被害者地位法人組織刑事責(zé)任的理論可能性；在反欺詐理論基礎(chǔ)之上，綜合案件具體情況，將雇員內(nèi)幕交易犯罪視為法人組織犯罪僅在法人作為證券市場獨立第三方時具有合理性。在證券發(fā)行方以及信息經(jīng)手方內(nèi)部雇員構(gòu)成個人內(nèi)幕交易罪的情境中，應(yīng)從監(jiān)督、管理機制失效的角度追究法人組織行政法律責(zé)任。
關(guān)鍵詞：法人犯罪；內(nèi)幕交易罪；美國刑法；被害人視角；刑事責(zé)任
作者：宋頤陽[清華大學(xué)法學(xué)院]
警察使用武器行為之正當性判斷
內(nèi)容摘要：暴力抗法襲警事件頻發(fā)導(dǎo)致警察傷亡形勢嚴峻，而實踐中警察用槍行為也常面臨合法性質(zhì)疑。警察使用武器相關(guān)法規(guī)范亟待檢討，警察用槍行為面臨著比例原則、最大保護原則之間的兩難抉擇與雙重制約，其定位徘徊于正當防衛(wèi)或依法履職的阻卻違法事由之間。警察法修訂背景下，應(yīng)以依法履職時緊迫威脅生命原則為前提，確立警察使用武器時的情境化“判明”標準暨審查規(guī)則，同時完善強制力等級報告等相關(guān)配套警務(wù)機制。
關(guān)鍵詞：警察；使用武器；判明標準；規(guī)范執(zhí)法；警務(wù)機制
作者：鄧君韜[西南交通大學(xué)公共管理與政法學(xué)院]
前訴與后訴視角下的連帶保證人追償之訴
內(nèi)容摘要：債權(quán)人通過訴訟及取得勝訴判決的方式令連帶保證人承擔(dān)保證責(zé)任，而后者又不得不通過訴訟行使追償權(quán)，由此就面臨后訴（追償之訴）與前訴的關(guān)系問題。在實踐中，根據(jù)債權(quán)人的處分并附之以法院必要的職權(quán)調(diào)整，前訴可能形成三種訴訟主體結(jié)構(gòu)，即保證人與債務(wù)人作為共同被告、保證人單獨作為被告、保證人作為被告且債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)第三人。這三種訴訟類型的客體（訴訟標的）構(gòu)成有所區(qū)別，所形成的債權(quán)人勝訴判決對追償之訴也產(chǎn)生不同的效力。概言之，類型一中前訴判決對追償之訴不會產(chǎn)生消極既判力，但可能發(fā)生積極既判力客觀范圍的擴張；類型二中產(chǎn)生特有的“預(yù)決效”；類型三中產(chǎn)生理論上的“參加效”。由此，可通過訴訟與實體結(jié)合的方法論促進判決效力研究的深入化與體系化。
關(guān)鍵詞：連帶責(zé)任保證；追償權(quán)；既判力；預(yù)決效；參加效
作者：陳杭平[清華大學(xué)法學(xué)院]
聚眾斗毆“致人重傷、死亡”的定性困惑及教義厘定
內(nèi)容摘要：現(xiàn)有刑法對聚眾斗毆致人重傷、死亡的轉(zhuǎn)化規(guī)定較為簡單，加之聚眾斗毆轉(zhuǎn)化犯的理論認識仍然分歧眾多，因而具體適用中的定性爭議一直未曾中斷。聚眾斗毆轉(zhuǎn)化中的“致人重傷、死亡”對象并不以本方成員為限，致使無辜第三者傷亡時的責(zé)任主體及罪名選擇等問題仍需結(jié)合歸責(zé)原則予以澄清。聚眾斗毆致人重傷或者死亡的司法認定應(yīng)當立足于轉(zhuǎn)化犯的內(nèi)涵與條件限制，不能單純以擬制條款予以簡單對待，對“致人重傷、死亡”不同情形的責(zé)任歸屬及具體罪數(shù)需要細致剖析，合理化解司法適用中隨意擴張或者濫用轉(zhuǎn)化條款的現(xiàn)實弊端，真正回歸到類似條款定罪量刑教義適用的理性路徑上來。
關(guān)鍵詞：聚眾斗毆罪；轉(zhuǎn)化情形；致人重傷；致人死亡
作者：陳偉[西南政法大學(xué)]