目錄
專題研究
防衛(wèi)過當：判斷標準與過當類型……張明楷
防衛(wèi)過當：性質(zhì)、成立要件與考察方法……馮軍
專論
論動產(chǎn)所有權移轉中的交付——若干重要概念及觀念的澄清與重構……劉家安
物權公示原則的理論構成——以制度正當性為重心……張雙根
民法典物權編中讓與擔保制度的進路……龍俊
國家社科基金項目成果專欄
人工智能時代的刑事責任演變：昨天、今天與明天……劉憲權
依法治國語境下傳統(tǒng)中國德治思想的價值轉換……李鳳鳴
論“公海保護區(qū)”對公海自由的合理限制——基于實證的視角……王勇
國有企業(yè)黨委會和董事會的沖突與協(xié)調(diào)……孫晉；徐則林
論文
金磚國家國際投資仲裁的差異立場及中國對策……陶立峰
科創(chuàng)板注冊制的實施機制與風險防范……陳潔
勞動者在職競業(yè)限制義務屬性之辨……江鍇
法律實務
從“看得見的正義”到“說得出的正義”——基于最高人民法院《關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》的解讀與反思……雷磊
論我國一元多層級案例指導制度的構建——基于指導性案例司法應用困境的反思……馬燕
防衛(wèi)過當：判斷標準與過當類型
內(nèi)容摘要：認為《刑法》第20條第3款規(guī)定了特殊正當防衛(wèi)的觀點，既缺乏理論根據(jù)，也導致司法實踐將正當防衛(wèi)認定為防衛(wèi)過當；應當認為，第20條第3款只是注意規(guī)定，即只是提示性規(guī)定了防衛(wèi)不過當?shù)那樾�。對于�?0條第2款所規(guī)定的“正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害”，不應當區(qū)分為行為限度與結果限度兩個要件，而應作為一個要件并進行綜合判斷。對于被侵害人利益的優(yōu)越程度，應當根據(jù)第20條第3款的提示性規(guī)定得出結論：（1）不法侵害是嚴重危及人身安全的暴力犯罪，法定最高刑為10年有期徒刑的，造成不法侵害人死亡的防衛(wèi)行為沒有過當。（2）不法侵害屬于其他普通犯罪行為，即使法定刑為3年以下有期徒刑，防衛(wèi)行為造成不法侵害人重傷的，一般也不屬于防衛(wèi)過當。（3）防衛(wèi)行為對違反治安管理處罰法的不法侵害人造成輕傷的，不可能屬于防衛(wèi)過當。就具體案件主張防衛(wèi)過當?shù)乃痉ㄈ藛T，應當善于傾聽和采納“不過當”的結論與理由；對《刑法》第20條進行文理解釋，可以得出防衛(wèi)過當包括質(zhì)的過當與量的過當?shù)慕Y論；量的過當具備防衛(wèi)過當減免處罰的實質(zhì)根據(jù)，應當減輕或者免除處罰。
關鍵詞：正當防衛(wèi)；防衛(wèi)過當；判斷標準；過當類型
作者：張明楷(清華大學法學院)
防衛(wèi)過當：性質(zhì)、成立要件與考察方法
內(nèi)容摘要：在認定防衛(wèi)過當時，首先要對“不法侵害”的范圍進行符合規(guī)范邏輯和規(guī)范目的的限制；其次，應該對防衛(wèi)過當?shù)闹饔^成立要件和客觀成立要件進行體系性解釋，即防衛(wèi)過當是行為人以故意或者過失的主觀態(tài)度實施了超過制止不法侵害所必需程度的被構成要件所禁止的多余行為，并造成了被構成要件所禁止的多余結果；再次，我國《刑法》第20條第3款中的“行兇”是一種暴力地至少可能造成重傷的不法侵害；最后，對是否成立防衛(wèi)過當，不應進行整體判斷，而應進行綜合判斷。
關鍵詞：不法侵害；成立要件；行兇；綜合判斷
作者：馮軍(中國人民大學刑事法律科學研究中心)
論動產(chǎn)所有權移轉中的交付
——若干重要概念及觀念的澄清與重構
內(nèi)容摘要：“交付”一詞具有多重意義。動產(chǎn)所有權移轉中的交付區(qū)別于出賣人交付標的物的給付義務以及作為價金風險移轉界限的交付。在交付的語義中不應強調(diào)“現(xiàn)實交付”，而應放棄這一概念的使用，同時也應放棄“觀念交付”的使用，因為后者根本不是交付，僅是交付的替代。在交付的構成中，“占有移轉”的傳統(tǒng)界定尚存疑義，需要厘清。交付和交付替代手段之所以為動產(chǎn)所有權移轉所需要，并非基于廣為流行的公示要求，而主要是基于占有意志的考慮，其意在盡可能實現(xiàn)占有的主觀意志與法律上所有權的歸屬相一致。
關鍵詞：交付；現(xiàn)實交付；觀念交付；直接占有；間接占有；占有移轉；占有改定；返還請求權讓與
作者：劉家安(中國政法大學民商經(jīng)濟法學院)
物權公示原則的理論構成
——以制度正當性為重心
內(nèi)容摘要：學界通說以物權的絕對排他效力為物權公示原則的理論基礎，但究竟如何論證，物權公示要素在物權變動中又應承擔何種要件功能，學理上并未有深論。物權法踐行公示原則，源于物權交易中物權取得人交易安全的保護需求，該需求一方面在于防避他人之善意取得，另一方面又在于確保自己之善意取得。落實于物權變動構成的制度設計，則以公示要素作為其生效要件為最佳的法政策設計。物權公示原則能否貫徹到底，在根本上又取決于適格的公示手段選擇與設計。占有因其天然的缺陷實不足以擔此大任，因此就動產(chǎn)物權變動之公示規(guī)范而言，應另行尋找其闡釋基礎。
關鍵詞：物權公示；物權交易安全；公示手段；占有；交付；登記
作者：張雙根(北京大學法學院)
民法典物權編中讓與擔保制度的進路
內(nèi)容摘要：消滅隱形擔保應成為民法典擔保物權制度構建的核心思路之一�；诖�，采用占有改定這種偽公示方式的動產(chǎn)讓與擔保，或者缺乏公示的“后讓與擔�！辈荒苓M入民法典。但是，在證券交易中，現(xiàn)有的權利質(zhì)權制度設計無法滿足“強制平倉”的功能需求，有一定的必要引入讓與擔保制度；此外，讓與擔保制度也能起到緩和過于剛性的“禁止流質(zhì)流押”規(guī)定的作用。未來民法典中讓與擔保制度的設計存在三條可行的進路：其一，在構建動產(chǎn)讓與擔保登記制度的前提下，全面承認讓與擔保制度；其二，僅在現(xiàn)行法存在有效公示制度的場合，通過特別法或者交易習慣有條件地承認讓與擔保制度；其三，完全否認讓與擔保制度，但是通過變通解釋擔保物權實現(xiàn)規(guī)則中的“變賣”制度解決“強制平倉”的問題，通過意思表示解釋原理將實踐中廣泛存在的既有讓與擔保交易轉換為其他有效交易。
關鍵詞：讓與擔保；流質(zhì)；強制平倉；變賣
作者：龍俊(清華大學法學院)
人工智能時代的刑事責任演變：昨天、今天、明天
內(nèi)容摘要：普通機器人、弱智能機器人、強智能機器人分別是普通機器人時代、弱人工智能時代、強人工智能時代的產(chǎn)物。從非智能到智能、從弱智能到強智能的“進化”史，其實是一部機器人的辨認能力與控制能力逐步增強、人之意識與意志對“行為”的作用逐漸減弱的歷史。人與機器人在辨認能力與控制能力上的此消彼長的變化，從根本上影響著刑事風險的樣態(tài)與刑事責任的分配。在普通機器人時代，經(jīng)電腦編程后的普通機器人可以成為詐騙類犯罪的對象；在弱人工智能時代，應為弱智能機器人的研發(fā)者和使用者設定相應義務，明晰二者的刑事責任承擔路徑；在強人工智能時代，強智能機器人能夠在自主意識和意志的支配下獨立作出決策并實施嚴重危害社會的行為，應將其作為刑事責任主體，并針對其特點設立特殊的刑罰處罰方式。人類社會正處于承舊時代在前、啟新時代于后的弱人工智能時代，回顧、梳理、展望人工智能與刑事責任的昨天、今天與明天，不僅可能，且意義重大。
關鍵詞：人工智能時代；刑事責任；普通機器人；弱人工智能；強人工智能
作者：劉憲權(華東政法大學法律學院)
依法治國語境下傳統(tǒng)中國德治思想的價值轉換
內(nèi)容摘要：關于傳統(tǒng)中國是否存在德治，是一個仍具爭議的問題。從語義學和實現(xiàn)方式來看，傳統(tǒng)中國不僅存在德治的思想，而且還存在德治的具體實踐，它是包含“人治”與“禮治”的上位概念。在傳統(tǒng)哲學中，天與圣賢意志是德治可能性的理論基礎，道德教化和道德法律化是其實踐的主要路徑。就現(xiàn)代法治語境而言，傳統(tǒng)德治的理論與制度雖然有其歷史合理性，但也存在不能回避的現(xiàn)實非理性。不過，若能立足現(xiàn)代民主政治，進行創(chuàng)造性的價值轉換，傳統(tǒng)德治仍能發(fā)揮其現(xiàn)實意義。
關鍵詞：依法治國；語境；德治；理論；實踐；價值轉換
作者：李鳳鳴(南京工業(yè)大學)
論“公海保護區(qū)”對公海自由的合理限制
——基于實證的視角
內(nèi)容摘要：2017年12月第72屆聯(lián)合國大會決定就國家管轄范圍外區(qū)域海洋生物多樣性的養(yǎng)護與可持續(xù)利用問題制定有拘束力的國際文件，其中涉及的一項重要內(nèi)容就是建立國家管轄海域外的海洋保護區(qū)，由此引發(fā)各方對“公海保護區(qū)”與公海自由沖突問題的思考。理論上，公海自由非絕對自由，可以受到合理限制，實踐中亦有例證可資參考，但是在BBNJ談判過程中，各方對于“公海保護區(qū)”限制公海自由的手段方法、程度范圍等問題歧見紛呈，影響著談判進程。目前國際社會已經(jīng)建立了四個“公海保護區(qū)”，且這些保護區(qū)在針對締約國與非締約國的管理措施、違法船舶的管轄制度、軟法條款的采用等方面已形成一定特色，對合理限制公海自由發(fā)揮了較為積極的示范作用。以此為據(jù)，對BBNJ談判中合理限制公海自由問題，國際社會一方面應堅持以實在法為主要依據(jù)，在合乎法理與情理的基礎上穩(wěn)步推進對公海自由的限制措施，另一方面應采取不得為非締約方設置義務、嚴格規(guī)制非船旗國的登臨權、酌情采取軟法條款等措施來實現(xiàn)對公海自由的合理限制。
關鍵詞：公海保護區(qū)；公海自由；合理限制；實證分析；限制措施
作者：王勇(華東政法大學國際法學院)
國有企業(yè)黨委會和董事會的沖突與協(xié)調(diào)
內(nèi)容摘要：加強國有企業(yè)黨建是我國基層黨建總體格局構建的重要組成部分�？茖W地將黨建內(nèi)嵌至國有企業(yè)內(nèi)部治理結構中，能充分回應在加快國有企業(yè)的現(xiàn)代企業(yè)制度建設進程中，政府過度干預和企業(yè)家精神缺失導致的董事會效能低下的難題，有效抑制國有企業(yè)貪腐低效和內(nèi)部人控制的頑疾，完善國有資產(chǎn)管理體制，并積極回歸國有企業(yè)的公益性質(zhì)。然而，隨著國有企業(yè)黨委會和董事會的職能交替，新老三會并存造成了制度性內(nèi)耗和不同價值追求的功能性沖突，頂層設計的缺失也造成了黨委會治理薄弱和監(jiān)督隔離機制的缺乏，立體構建黨委會職能的確權路徑是協(xié)調(diào)黨委會和董事會之間關系的關鍵所在。因此，建立以董事會為經(jīng)營決策核心、以黨委會為政治領導核心的管理體系，并使之與國有企業(yè)分類改革相匹配成為了深化國有企業(yè)改革的應有之義。
關鍵詞：國有企業(yè)；黨委會；董事會；黨建
作者：孫晉 徐則林(新疆大學法學院、武漢大學法學院)
金磚國家國際投資仲裁的差異立場及中國對策
內(nèi)容摘要：近年來，金磚國家投資仲裁法律政策呈現(xiàn)出分化趨勢。俄羅斯和中國持支持投資仲裁的立場，印度和南非堅持在用盡當?shù)鼐葷疤嵯掠邢薅鹊亟邮芡顿Y仲裁，巴西則以投資爭端預防徹底替代了投資仲裁。慮及中國正面臨與印度、南非、巴西升級或商簽投資協(xié)定之現(xiàn)實可能，金磚伙伴國家關于投資仲裁的分歧無疑將對協(xié)定爭端解決條款的談判帶來挑戰(zhàn)。中國應考慮合理限制用盡當?shù)鼐葷淖铋L時間，保障投資者在國內(nèi)和國際爭端解決方式上的自由選擇權，同時關注投資爭端預防制度的作用，加快投資爭端預防國內(nèi)機構的指定和職能定位。與此同時，鑒于調(diào)解的制度優(yōu)勢，金磚國家不妨考慮首選調(diào)解方式來創(chuàng)建統(tǒng)一的金磚國家投資爭端解決機制。除此之外，還可利用金磚國家已有的投資便利化共識基礎，實施投資便利化措施達到化解投資爭端之目的。通過金磚國家投資爭端預防和解決機制的創(chuàng)新和探索可再進一步對接“一帶一路”投資爭端解決機制的建設。
關鍵詞： ；投資仲裁；金磚國家；差異立場；中國應對
作者：陶立峰(上海對外經(jīng)貿(mào)大學法學院)
科創(chuàng)板注冊制的實施機制與風險防范
內(nèi)容摘要：科創(chuàng)板注冊制的推出是我國資本市場證券法治的重大變革�？苿�(chuàng)板實施注冊制的總體思路是以市場化為導向，以信息披露為中心，以中介機構把關為基礎，著力減少發(fā)行審核領域的行政干預，積極發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用。本文基于資本市場政府和市場關系的視角，從注冊審核、信息披露、中介機構歸位盡責、退市制度等幾方面探討科創(chuàng)板與注冊制銜接的核心機制與實施路徑，并針對科創(chuàng)板實施注冊制的發(fā)行欺詐風險，從先行賠付制度的構建、投資者賠償基金的功能轉型、加重虛假陳述的責任力度等方面提出切實可行、科學有效的風險防范舉措。
關鍵詞：科創(chuàng)板；注冊制；實施機制；風險防范
作者：陳潔(中國社會科學院法學研究所)
勞動者在職競業(yè)限制義務屬性之辨
內(nèi)容摘要：在我國，在職競業(yè)限制義務究竟屬于勞動者的法定義務、默示義務還是明示義務，理論界與實務界的觀點截然有別。依據(jù)我國《勞動合同法》的相關規(guī)則和原則并不能證成在職競業(yè)限制是勞動者的法定義務。忠實關系理論一方面證明了不同類型的勞動者應履行的忠實義務內(nèi)涵存在差異，在職競業(yè)限制義務的承擔主體不應包括普通勞動者，另一方面揭示了不同類型的勞動者談判地位的懸殊，將在職競業(yè)限制定性為勞動者的法定義務或默示義務欠缺公正。故此，立法應當以任意性規(guī)范的方式明確在職競業(yè)限制的明示約定義務屬性，將義務承擔主體明確限定在負有保密義務的勞動者范圍內(nèi)，并允許用人單位與勞動者約定在職競業(yè)限制違約金。同時應認可用人單位將在職競業(yè)限制義務納入規(guī)章制度，以用人單位的合同解除權為威懾，提升在職競業(yè)限制義務的履行效率。
關鍵詞：在職競業(yè)限制；法定義務；默示義務；明示義務；忠實義務
作者：江鍇(上海社會科學院法學研究所)
從“看得見的正義”到“說得出的正義”
——基于最高人民法院《關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》的解讀與反思
內(nèi)容摘要：最高人民法院《關于加強和規(guī)范裁判文書釋法說理的指導意見》（以下簡稱《意見》）對于司法裁判的規(guī)范化具有里程碑式的意義。《意見》已經(jīng)認識到，司法裁判在性質(zhì)上是一種法律推理或論證的過程，其目標在于追求依法裁判與個案正義的統(tǒng)一，進而提高裁判結論的可接受性。裁判文書說理要符合基本要求（四個基本層面、四個基本原則），也要反映法律論證的基本結構與內(nèi)容。它要同時在內(nèi)部證成和外部證成的層面上開展，進行符合證據(jù)規(guī)則的事實認定和正確的法律適用，恰當運用裁判依據(jù)與裁判理由。《意見》沒有就裁判文書不說理的法律后果進行規(guī)定，但通過對相關條款的解釋，我們可以區(qū)分出事實不說理（狹義）、法律不說理（狹義）、事實說理不充分和法律說理不充分這四種情形及其不同的法律后果。
關鍵詞：司法裁判；釋法說理；事實認定；法律適用；法律后果
作者：雷磊(中國政法大學法學院)
論我國一元多層級案例指導制度的構建
——基于指導性案例司法應用困境的反思
內(nèi)容摘要：指導性案例篩選上“精英化”、適用上“法源化”等趨向，致使當下以指導性案例為一元表征的案例指導制度尚不足以達到制度設計的預期目標。而現(xiàn)階段僅從指導性案例制度本身尋求突破，障礙重重。因此，從我國司法國情和司法體制改革的總體需求出發(fā)，跳出指導性案例、回歸案例指導制度初衷，以指導性案例為核心，以參考性案例、公報案例、典型案例等多層級案例為輔助，保障指導性案例的確定性與權威性，融合多層級案例的靈活性與時效性，建立二者相輔相成、互補促進的一元多層級案例指導體系，是破解上述司法困境的路徑選擇。與此同時，案例指導制度的發(fā)展還需進一步優(yōu)化案例的體例架構、效力功能以及運行機制。
關鍵詞：指導性案例；一元多層級；司法應用；困境；反思
作者：馬燕(江蘇省高級人民法院)