目錄
論文
中國改革開放以來法治現代化的范式轉型……郝鐵川
論轉診行為的法律性質及救濟途徑……陳云良
我國法律實施條款設定的理性選擇——以《監(jiān)督法》第47條為例……張義清
中國傳統(tǒng)倫理法向現代法的范式轉換——以晚清“無夫奸”罪存廢之爭為背景……李棟 王世柱
專題研究
論社會主義核心價值觀的司法適用……于洋
生態(tài)環(huán)境政黨法治的生存及其規(guī)范化……陳海嵩
國家社科基金項目成果專欄
國際投資條約下知識產權保護的困境及其應對——非法吸收公眾存款罪的規(guī)范適用……王新
論出售軟件序列號和破解程序的行為定性……王遷
區(qū)塊鏈系統(tǒng)內部關系的性質界定與歸責路徑……汪青松
論股權受讓人履行資本充實義務后的追償規(guī)則……吳金水 劉金媯
法律實務
我國逮捕的“結構性”錯位及其矯正——從制度分離到功能程序分離……楊依
“國家工作人員”認定范圍的再解釋……徐岱 李方超
客觀歸責論在我國的本土化:立場選擇與規(guī)則適用……孫運梁
中國改革開放以來法治現代化的范式轉型
內容摘要：中國改革開放40年的法治轉型是世界上一種獨特的法治現代化方式。它依托的社會政治、經濟、文化、社會等方面的前提條件不同于西方，它采取的轉型的理念和方法不同于西方，它初步取得的成效也具有很大的獨特性。它堅持了與西方第一波現代化國家不一樣的秩序優(yōu)先、漸進優(yōu)先、生存權和發(fā)展權優(yōu)先、私法移植為主和公法創(chuàng)新為主的理念和做法。中國改革開放40年的法治轉型表明人類社會的法治現代化是一個多樣性的統(tǒng)一體。但中國的法治轉型仍未完成，法治內部還存在很多不健全的問題，法治外部還面臨諸如轉變經濟增長方式、跳出“中等收入陷阱”、擴大中等收入群體規(guī)模等許多艱巨任務，法治國家的建設還在路上，還不能說已經成為一種可復制的“模式”。
關鍵詞：改革開放；法治現代化；基本理念；獨特性；范式轉型
作者：郝鐵川（上海文史研究館）
論轉診行為的法律性質及救濟途徑
內容摘要：在分級診療制度下，轉診行為所要解決的問題主要不是事實上的不能，而是法律上的無資格。轉診行為在民法上屬于事實行為，其保護的對象為患者的生命健康權，在行政法上屬于行政確認，其保護的對象為患者的生活保障權。轉診行為之所以呈現出雙重法律性質是基本醫(yī)療服務成為擬制公共產品過程中私法公法化的產物。在明晰轉診行為法律性質的基礎上，我們應堅持轉診意見在轉診行為中并非充分條件或者必要條件，同時通過轉診意見的規(guī)范調整轉診行為，明確轉診行為中各方主體的權利義務。特別是將轉診意見納入行政訴訟或國家損害賠償之訴，這對于規(guī)范轉診行為具有至關重要的意義。
關鍵詞：醫(yī)療衛(wèi)生體制改革；分級診療；轉診行為；法律性質；救濟途徑
作者：陳云良（廣東外語外貿大學法學院）
我國法律實施條款設定的理性選擇
——以《監(jiān)督法》第47條為例
內容摘要：《監(jiān)督法》實施辦法的實際制定主體與該法第47條設定的主體范圍不盡一致，由此衍生出各類實施辦法屬性與效力的認知分歧，亦由此凸顯此類法律實施條款設定面臨的合憲性挑戰(zhàn)。在傳統(tǒng)的理論解證中，凱爾森的“基礎規(guī)范理論”和德沃金的“法律原則學說”分別提供了兩條可資借鑒的證立思路。前者尋求憲法規(guī)范系統(tǒng)的確定與完備，后者注重法律規(guī)范系統(tǒng)的自洽與調適。二者耦合于憲法解釋所能涵攝的規(guī)則體系之中�，F階段，我國此類法律實施條款的設定，須在合法性與合憲性之間進行必要的規(guī)則調適，同時適用行之有效的憲法解釋方法。為此，須在技術上補闕我國立法領域合憲性推定的前設規(guī)則，確立實施性立法合憲性審查的基準，藉此構筑起中國特色的法律實施合憲性保障體系。
關鍵詞：法律實施條款；合法性；合憲性；憲法解釋
作者：張義清（湘潭大學法學院）
中國傳統(tǒng)倫理法向現代法的范式轉換
——以晚清“無夫奸”罪存廢之爭為背景
內容摘要：清末變法距今已逾百年，但圍繞“無夫奸”罪存廢等問題而引發(fā)的禮法之爭，時至今日仍然影響著國人對于法律范式轉型、法律現代化等諸多問題的思考。禮教派與法理派爭執(zhí)的背后，凸顯出中國傳統(tǒng)倫理法范式向現代形式性法律轉變的實質困境。近代西方列強通過戰(zhàn)爭、不平等條約及現代性法律觀念等迫使中國傳統(tǒng)禮法體系秩序整合能力不斷消散，而確立現代形式價值理性的法律范式又因缺乏歷史底蘊、文化積淀與現實主體根基而困難重重。直到今天，這場法律轉型在某種程度上仍未完成。法律范式轉型，需要作為現代社會基礎性子系統(tǒng)的法律系統(tǒng)，與其他社會系統(tǒng)的轉型與變化相協調。
關鍵詞：無夫奸罪；法律范式；禮法之爭；功能分化
作者：李棟 王世柱（中南財經政法大學法學院）
論社會主義核心價值觀的司法適用
內容摘要：社會主義核心價值觀作為一種法外因素，并不能天然地被適用到裁判當中。當前司法實踐中，社會主義核心價值觀的司法適用呈現出諸多不規(guī)范現狀，表現為對社會主義核心價值觀內涵與性質的差異化理解、適用方式的紛繁雜蕪及適用說理的簡單化。社會主義核心價值觀具有三個不同維度的內涵，應通過其表現形式判定其法源性質，并由“入法入規(guī)”實現援引社會主義核心價值觀的規(guī)范性�；谝婪ú门械姆ㄖ我螅瑸榇_保司法裁判的規(guī)范性與穩(wěn)定性，作為正式法源的社會主義核心價值觀可納入裁判依據，作為非正式法源的社會主義核心價值觀可融入說理依據。為增強社會主義核心價值觀司法適用的效果，可利用法律解釋方法提高適用說理的合理性，注重說理依據與推理過程增強適用說理的層次性，采用合理法律修辭提升適用說理的可接受性。
關鍵詞：社會主義核心價值觀；司法適用；法律淵源；法律方法
作者：于洋（上海財經大學法學院）
生態(tài)環(huán)境政黨法治的生成及其規(guī)范化
內容摘要：我國生態(tài)環(huán)境治理體系由黨內法規(guī)、黨的政策、國家法律三類制度規(guī)范構成。根據中國特色社會主義法治建設及生態(tài)文明建設的內在要求，特別是黨的十八大以來執(zhí)政黨推進生態(tài)文明體制機制改革的實踐經驗及其成就，黨的重要政策在推進生態(tài)環(huán)境法治中具有特殊作用，其與相應的黨內法規(guī)共同構成了生態(tài)環(huán)境的政黨法治體系，形成了生態(tài)環(huán)境治理的“政黨法治—國家法治”結構。生態(tài)環(huán)境的政黨法治是執(zhí)政黨加強生態(tài)文明建設、推進體制機制改革之意志的規(guī)范化表現，其在實踐中的開展對各級黨政領導干部構成了強有力的約束。生態(tài)環(huán)境政黨法治與國家法治在價值和目標上具有統(tǒng)一性，同時也具有相互差異和功能區(qū)分，兩者具有多樣化的互聯互動關系。生態(tài)環(huán)境政黨法治需要進一步提升規(guī)范化、制度化水平，與國家法治形成良好的銜接與溝通。生態(tài)環(huán)境治理中政治系統(tǒng)與法律系統(tǒng)的雙向互動和相互構造，為其他領域國家治理體系的完善與優(yōu)化提供了有益的參照與借鑒。
關鍵詞：生態(tài)環(huán)境治理；政黨法治；國家法治；生態(tài)文明體制改革
作者：陳海嵩（中南大學法學院）
國際投資條約下知識產權保護的困境及其應對
內容摘要：近年來，知識產權的國際保護正日益呈現從“與貿易有關”向“與投資有關”延伸的新趨勢。國際投資條約將知識產權納入“投資”范疇，并通過投資待遇條款和投資者與國家間爭端解決機制為知識產權增添了新一層保護�！澳锼拱浮迸c“禮來訴加拿大案”等案件的出現，表明知識產權人正試圖更加積極地利用國際投資條約及其仲裁機制來挑戰(zhàn)東道國的知識產權政策（措施），在某種程度上導致了國際投資條約與知識產權條約的競合保護困境，打破了知識產權條約在私權保護與社會福祉之間既已建立的平衡�；诖�，調整和改革國際投資條約及其仲裁機制，明確投資條約對知識產權的保護邊界，維護東道國知識產權政策（措施）的自主空間成為必要。對投資條約而言，在保護知識產權的同時維持知識產權規(guī)則內嵌的彈性機制和限制條款是其今后發(fā)展的應有之義。
關鍵詞：國際投資條約；知識產權保護；國際投資仲裁；知識產權政策
作者：徐樹（華南理工大學法學院）
非法吸收公眾存款罪的規(guī)范適用
內容摘要：面對我國日趨嚴峻的非法集資態(tài)勢，為了保護銀行吸收存款的基礎性業(yè)務，我國立法機關在1995年增設非法吸收公眾存款罪。但是，該罪在司法實踐中已經擴張為非法集資犯罪的“口袋罪”，這主要表現在該罪行為對象從“存款”異化為“資金”的嬗變過程中，故有必要堅持罪刑法定原則，反思和限縮該罪的司法適用范圍，從規(guī)范意義上透析產生該種異化的緣由和解決方案，防止過分地使用刑事手段介入社會融資的活動之中�！按婵睢本哂刑囟ǖ慕鹑趯W上的涵義，它與處于不確定狀態(tài)的“資金”有著本質的差別，不能任意擴大該罪的法定行為對象，在司法適用中應該回歸存款的本源特征，從“前端”來解決該罪泛化適用的問題。同時，“非法性”是該罪成立的本質特征，關系到融資活動的刑事法律風險界限，這在我國規(guī)制非法集資的法律規(guī)范中多次發(fā)生變化，也需要在教義學上予以界定。
關鍵詞：非法吸收公眾存款罪；資金；存款；非法集資；刑事遏制
作者：王新（北京大學法學院）
論出售軟件序列號和破解程序的行為定性
內容摘要：出售軟件序列號和破解程序雖然能使購買者不經軟件著作權人許可運行軟件，但此類行為并不涉及對他人軟件中“代碼化指令序列”的復制或發(fā)行，無法構成“侵犯著作權罪”。一些法院以此類行為的后果和目的與復制或發(fā)行相似為由追究行為人的刑事責任并不合理。因用戶未經許可運行軟件的行為并不構成侵權，出售軟件序列號和破解程序也不構成間接侵權及相應的犯罪行為。此類行為可被歸入提供規(guī)避技術措施的手段以及擅自許可他人行使軟件著作權，依《信息網絡傳播權保護條例》和《計算機軟件保護條例》構成民事侵權，但不構成刑事犯罪。
關鍵詞：軟件序列號；計算機軟件；技術措施；提供規(guī)避手段
作者：王遷（華東政法大學）
區(qū)塊鏈系統(tǒng)內部關系的性質界定與歸責路徑
內容摘要：區(qū)塊鏈系統(tǒng)的運行風險與責任具有不可消除性，對系統(tǒng)內部關系法律性質的明確界定是監(jiān)管和歸責的基礎。但區(qū)塊鏈系統(tǒng)的技術特征會對傳統(tǒng)的法律關系建構理論與方式的適用性產生重大影響，對具體樣態(tài)與功能各異的區(qū)塊鏈系統(tǒng)的內部關系結構及其法律性質加以一般性概括也存在諸多困難。但借助既有理論所揭示的契約與組織的聯系與區(qū)別，我們能夠揭示出區(qū)塊鏈系統(tǒng)所具有的“準組織”特性。立足于此，應當構建以平臺為中心的監(jiān)管與歸責體系，妥善處理監(jiān)管權、司法權與系統(tǒng)的技術性對接，將需經許可區(qū)塊鏈系統(tǒng)視為一種有限合伙，對系統(tǒng)內各節(jié)點的義務進行合理配置。
關鍵詞：區(qū)塊鏈；內部關系；準組織性；監(jiān)管；責任
作者：汪青松（西南政法大學民商法學院）
論股權受讓人履行資本充實義務后的追償規(guī)則
內容摘要：股權可能存在出資不充實的情形，包括出資瑕疵與出資未屆期，受讓人履行資本充實義務后可否向股權出讓人追償，如何追償，對此司法實踐面臨諸多疑難。本文從連帶責任、法定出資義務以及瑕疵擔保義務等學說出發(fā)，確立受讓人享有追償權的法理基礎，進而對幾種典型疑難情形下股權受讓人的可追償性進行辨析。同時，本文提出，當事人之間資本充實義務的責任分配，應當結合主觀狀態(tài)、對價以及有無特別約定等因素綜合判定。在此基礎上，本文還對受讓人行使追償權的條件、范圍、期限、障礙等問題進行了梳理，為司法實踐提供參考。
關鍵詞：股權轉讓；資本充實義務；追償權；責任分配；行使規(guī)則
作者：中國政法大學民商經濟法學院、上海市徐匯區(qū)人民法院
我國逮捕的“結構性”錯位及其矯正
——從制度分離到功能程序分離
內容摘要：逮捕與羈押關系問題在理論界爭議不斷，至今仍未形成基本共識。借助“功能-結構”的新視角可發(fā)現，現代刑事訴訟審前階段對于公民人身自由的強制干預形成了以功能為導向的“兩段式”進階結構。強制到案與候審羈押在功能、程序和價值方面各自具有不同的建構邏輯。當前我國逮捕制度呈現出“結構性”錯位，混淆了強制到案和候審羈押的不同程序控制思路，從而導致逮捕在運行過程中存在打擊犯罪與保障人權的價值沖突和效能損耗。參照“兩段式”的功能結構，逮捕與羈押的分離不應僅停留在制度設立層面，而應當在整個強制措施體系中實現強制到案功能和候審羈押功能的徹底分離。重新整合現有強制到案措施，明確逮捕的候審羈押屬性，并全面優(yōu)化逮捕的程序控制機制。
關鍵詞：逮捕；羈押；強制到案；人權保障
作者：楊依（北京大學法學院）
“國家工作人員”認定范圍的再解釋
內容摘要：國企改制是一項意義深遠的經濟改革，通過對企業(yè)進行去行政化的改革釋放了國有資本的經濟活力。然而2010年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理國家出資企業(yè)中職務犯罪案件具體應用法律若干問題的意見》的頒布，擴大了“國家工作人員”的認定范圍，將一些國家出資企業(yè)中的非國家工作人員重新納入“國家工作人員”的范疇中，不僅再次強化了國家企業(yè)的行政化色彩，更在實務中產生嚴重影響。本文站在刑法教義學的角度，通過系統(tǒng)解釋的方法對該《意見》第6條第2款的規(guī)定解釋為：“由國有資產監(jiān)督管理機構建議任命，由股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會批準或者研究決定的國有控股公司的董事、監(jiān)事和高級管理人員，以及國有參股公司的董事、監(jiān)事，代表股東會、股東大會、董事會、監(jiān)事會在國有控股、參股公司及其分支機構中在管理、監(jiān)督國有資產的權限范圍內從事組織、領導、監(jiān)督、經營、管理工作的，應當認定為國家工作人員�！睆亩鴱浹a“國家工作人員”認定范圍過大、刑法規(guī)定內部邏輯不能自恰的缺點。
關鍵詞：貪污賄賂罪；國家工作人員；認定范圍；刑法解釋
作者：徐岱 李方超（吉林大學法學院）
客觀歸責論在我國的本土化：立場選擇與規(guī)則適用
內容摘要：與日本學者提出的危險現實化理論相比，源自德國的客觀歸責論更契合我國刑法理論的研究現狀，其能夠厘清因果關系理論的功能定位，克服我國目前的因果關系理論研究所存在的哲學色彩濃厚、邏輯層次不清、判斷標準不一等弊端，從而更好地完成結果歸責的任務。新近出現的一份北京市海淀區(qū)人民法院的判決書表明，我國司法實務完全可以選擇客觀歸責論作為理論工具進行裁判。通過建立刑法中因果關系與客觀歸責的判斷模型，司法實踐中絕大多數的普通案件和少數的疑難案件，都可以納入這個判斷模型中解決。以海淀法院的這個判例為契機，通過進一步厘清客觀歸責論的適用規(guī)則，能夠助推其在中國司法實踐中“開花結果”，亦可促進理論與實務的良性互動。
關鍵詞：客觀歸責理論；本土化；危險的現實化理論；邏輯層次；判例
作者：孫運梁（北京航空航天大學法學院）