目錄
論文
論司法決策的社會期望模式——以“于歡案”為實(shí)證切入點(diǎn)……李奮飛
隱瞞真相型社保詐騙案之教義學(xué)解析……王瑩
民法上目的性限縮的正當(dāng)性基礎(chǔ)與邊界……于程遠(yuǎn)
國家社科基金項(xiàng)目成果專欄
批判性法理思維的邏輯規(guī)制……陳金釗
消費(fèi)者公益訴訟中的懲罰性賠償問題……劉水林
民法的法條病理學(xué)——以僵尸法條或注意規(guī)定為中心……賀劍
預(yù)防接種致害國家責(zé)任體系的完善……張新宇
公安協(xié)助配合監(jiān)察事項(xiàng)范圍之限縮……唐冬平
國企高管自定薪酬的局限性及其法律規(guī)制……王彥明 王紅云
中國傳統(tǒng)契約唐宋躍變初論:形式定型與精神轉(zhuǎn)換……王旭
專題研究
作為積極股東的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)——以投服中心為例的分析……郭靂
證券市場先行賠付:法理辨析與制度構(gòu)建……肖宇 黃輝
法律實(shí)務(wù)
對中止犯中“自動性”的再追問……陸詩忠
監(jiān)察刑事調(diào)查權(quán)的程序重塑……倪鐵
論司法決策的社會期望模式
——以“于歡案”為實(shí)證切入點(diǎn)
內(nèi)容摘要：“于歡案”不僅是一起引發(fā)了社會極大關(guān)注的個案，而且更深層地折射出了時(shí)下司法決策與社會期望之間的巨大嫌隙。如果借用“規(guī)范—認(rèn)知”的二元式框架，就不難發(fā)現(xiàn)中國刑事司法目前正處于持續(xù)演進(jìn)中的重要節(jié)點(diǎn)。針對人情與法理的相互博弈，可以深入到制度架構(gòu)的細(xì)節(jié)層面，來挖掘其中的變量價(jià)值。隨著改革的不斷推進(jìn)，司法決策的精密趨向亦將有效支持其自身與民意之間的良性互動，進(jìn)而遏制過度恣意和個性喪失的極端圖式。當(dāng)然，以科學(xué)的實(shí)證手段進(jìn)行質(zhì)量評估，無疑會更有助于前瞻性分析的邏輯展開。
關(guān)鍵詞：刑事司法；規(guī)范期望；認(rèn)知期望；人情法理；“于歡案”
作者：李奮飛（中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心）
隱瞞真相型社保詐騙案之教義學(xué)解析
內(nèi)容摘要：隱瞞領(lǐng)取社會保險(xiǎn)金條件發(fā)生改變的真相繼續(xù)領(lǐng)取社會保險(xiǎn)金的案例近年不斷發(fā)生，司法實(shí)踐中一般以詐騙罪定罪處罰。隱瞞真相型社保詐騙涉及詐騙罪教義學(xué)中諸多復(fù)雜問題，該行為是屬于默示型欺騙行為從而成立作為的詐騙罪，抑或成立以不作為方式實(shí)施的詐騙罪？本文引入德國默示型欺騙理論對我國相關(guān)司法判例展開探討，通過行為表象相悖說、交易群體共識說等默示型欺騙行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的檢驗(yàn)，認(rèn)為上述情形并不屬于默示型欺騙行為，主張社保參保人員或其家屬對涉及社會保險(xiǎn)基礎(chǔ)性信息存在支配時(shí)具有信息說明的作為義務(wù)，成立不作為的詐騙罪。引入信息支配說，根據(jù)行為人對領(lǐng)取社保金條件變化的信息是否具有支配地位，對詐騙罪的信息說明義務(wù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)化的論證，可以為隱瞞真相型社保詐騙案提供妥當(dāng)?shù)慕塘x學(xué)解釋方案，合理限制此類案件的刑事可罰性范圍。
關(guān)鍵詞：隱瞞真相；明示型欺騙；默示型欺騙；信息風(fēng)險(xiǎn)分配；信息支配
作者：王瑩（中國人民大學(xué)法學(xué)院刑事法律科學(xué)研究中心、未來法治研究院）
民法上目的性限縮的正當(dāng)性基礎(chǔ)與邊界
內(nèi)容摘要：目的性限縮的正當(dāng)性基礎(chǔ)來源于成文法的二元效力結(jié)構(gòu)，具體表現(xiàn)為法條文義雖然總是首先發(fā)生效力，但是需要法的意義與目的即法律規(guī)則的支撐。法條文義是對法律規(guī)則的表達(dá)，目的性限縮僅在法條文義表達(dá)偏離法條意圖傳達(dá)的法律規(guī)則時(shí)起到修正作用，以恢復(fù)二元效力結(jié)構(gòu)的平衡，而非修改法律規(guī)則本身。對民法多元價(jià)值的考量可能構(gòu)成目的性限縮的動機(jī)，卻不能取代法律規(guī)則而成為目的性限縮的“目的”本身。
關(guān)鍵詞：法條目的；目的性限縮；法律漏洞；法律續(xù)造；文義解釋
作者：于程遠(yuǎn)（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
批判性法理思維的邏輯規(guī)制
內(nèi)容摘要：法理思維不僅需要接受法治之理的約束，還包括對邏輯思維規(guī)則的尊重和運(yùn)用。在西法東漸過程中，中國法學(xué)研究者吸收了西方法學(xué)的知識、原理體系，甚至部分法律價(jià)值，然而對于“根據(jù)法律的思維”的“法律”，很多人只認(rèn)同作為行為規(guī)范的法律，而不認(rèn)可法律思維規(guī)則（法律方法）也是法律的組成部分。從西方傳來的法學(xué)思維與傳統(tǒng)的整體、辯證、實(shí)質(zhì)思維存在沖突。簡單的依法辦事、根據(jù)法律進(jìn)行思考的思維方式，難以應(yīng)對復(fù)雜變化的社會，因而要求在整體、辯證視野中理解、解釋和運(yùn)用法律。這樣,就產(chǎn)生了法律與其他社會規(guī)范的關(guān)系糾葛。為保障法律的權(quán)威性，解決思維決策的恰當(dāng)性問題，就需要在依法辦事的思維中介入批判性思維。法理思維所批判的對象是擬制的法律主體、法律行為規(guī)范，是要用法治邏輯或法律方法規(guī)制人們的思維過程。
關(guān)鍵詞：法理思維；法律思維；法治思維；法治邏輯；批判性思維
作者：陳金釗（華東政法大學(xué)法律方法研究院）
消費(fèi)者公益訴訟中的懲罰性賠償問題
內(nèi)容摘要：2017年發(fā)生在廣東的“毒豬肉案”和“假鹽案”的不同判決使得消費(fèi)者公益訴訟中懲罰性賠償成為近年來消費(fèi)者保護(hù)法理論和實(shí)務(wù)關(guān)注和討論的熱點(diǎn)。對消費(fèi)者公益訴訟可否提起懲罰性賠償?shù)淖穯�，從懲罰性賠償適用的變遷、公益訴訟請求的變化趨勢等方面研析，應(yīng)準(zhǔn)許消費(fèi)者在公益訴訟中提起懲罰性賠償請求。消費(fèi)者公益懲罰性賠償金的確定，基于威懾預(yù)防功能，公益損害以違法所得基準(zhǔn)為宜，對懲罰的系數(shù)不宜采用與消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法和食品安全法對個人提起懲罰性賠償金相同的方式——以法定倍數(shù)來確定。基于對消費(fèi)者公益懲罰性賠償與公法中金錢罰功能相近但互補(bǔ)的認(rèn)知，兩者可以并處，但在違法者承擔(dān)責(zé)任能力有限時(shí)，對于純公益訴訟，懲罰性賠償與公法責(zé)任以處罰先后為序，而混合性公益訴訟，則優(yōu)先滿足公益懲罰金賠償。對于消費(fèi)者公益和私益懲罰性賠償?shù)年P(guān)系，如私益訴訟先于公益訴訟則主張都可處以懲罰性損害賠償金，但公益懲罰性賠償金中應(yīng)減去私益懲罰性賠償金，如私益訴訟是公益訴訟的后續(xù)訴訟，則不主張給予個人懲罰性賠償金。
關(guān)鍵詞：消費(fèi)者；懲罰性賠償；公益訴訟；后續(xù)訴訟
作者：劉水林（上海財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院）
民法的法條病理學(xué)
——以僵尸法條或注意規(guī)定為中心
內(nèi)容摘要：作為法學(xué)方法論的重要組成部分，傳統(tǒng)法條理論關(guān)注正常的和健康的法條，卻未曾顧及異常的和病態(tài)的法條，即由于邏輯結(jié)構(gòu)和體系構(gòu)造上存在瑕疵而欠缺適用可能或?qū)嵰娴姆l。此類法條可稱為“僵尸法條”或“注意規(guī)定”。在法條理論上，可將其分為贅文和殘缺規(guī)定，其中贅文還可細(xì)分為雷同型贅文與隸屬型贅文、整全贅文與不整全贅文等類別。僵尸法條或注意規(guī)定在現(xiàn)行民法中頗為常見，其根源主要在于學(xué)術(shù)供給不足、立法技術(shù)不精、歷史慣性、政治影響、立法者的價(jià)值判斷和過慮情緒等。其在明確立法者意圖、提請司法者和當(dāng)事人注意等方面乏善可陳，所謂的宣示意義也不無爭議，且易引發(fā)解釋疑義和司法誤用。以僵尸法條或注意規(guī)定為中心的法條病理學(xué)是對傳統(tǒng)法條理論的重要補(bǔ)充，其在民法之外的其他領(lǐng)域亦有借鑒或適用余地。
關(guān)鍵詞：倡導(dǎo)性規(guī)范；訓(xùn)示規(guī)范；僵尸法條；注意規(guī)定；法條病理學(xué)；法學(xué)方法論
作者：賀劍（北京大學(xué)法學(xué)院）
預(yù)防接種致害國家責(zé)任體系的完善
內(nèi)容摘要：接種疫苗對于預(yù)防傳染性疾病具有重要作用，但限于目前的科技水平，疫苗尚無法做到絕對安全。對于預(yù)防接種導(dǎo)致的損害，我國現(xiàn)行制度主要通過民事責(zé)任和國家責(zé)任兩個體系共同承擔(dān)救濟(jì)義務(wù)。其中，國家責(zé)任體系又由行政補(bǔ)償與國家賠償制度共同構(gòu)成。但是，由于民事責(zé)任與行政補(bǔ)償制度未能有效銜接，現(xiàn)行制度仍然存在一定的救濟(jì)漏洞，部分致害既無法獲得民事賠償也無法得到行政補(bǔ)償。同時(shí)，由于國家賠償制度未能有效運(yùn)轉(zhuǎn)，其應(yīng)有的違法抑制功能也并未得到發(fā)揮。對此，不應(yīng)再將“相關(guān)各方均無過錯”作為預(yù)防接種異常反應(yīng)的構(gòu)成要件，從而消除救濟(jì)漏洞。同時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮將行政公益訴訟、政府信息公開等制度嵌入預(yù)防接種致害國家責(zé)任體系之中，從而強(qiáng)化其違法抑制功能。
關(guān)鍵詞：預(yù)防接種；行政補(bǔ)償；國家賠償；行政公益訴訟
作者：張新宇（北京工商大學(xué)法學(xué)院）
公安協(xié)助配合監(jiān)察事項(xiàng)范圍之限縮
內(nèi)容摘要：《監(jiān)察法》初步確立的公安協(xié)助配合監(jiān)察機(jī)制除了未對協(xié)助配合內(nèi)容和程序作細(xì)致規(guī)定外，對協(xié)助配合事項(xiàng)范圍的設(shè)定也可能存在較為寬泛的問題。這一范圍是否適當(dāng)，事關(guān)監(jiān)察機(jī)關(guān)的權(quán)能完整性以及公安機(jī)關(guān)的職能負(fù)擔(dān)。學(xué)理上多聚焦于協(xié)助配合內(nèi)容具體化和程序機(jī)制構(gòu)建，而對協(xié)助配合事項(xiàng)范圍這一先決問題沒有予以必要關(guān)注。對現(xiàn)有協(xié)助配合事項(xiàng)合理性加以證成的兩種代表學(xué)說即“強(qiáng)制力量缺乏說”和“警監(jiān)分離說”都有不足。前者忽視了監(jiān)察機(jī)關(guān)實(shí)際應(yīng)具備但因監(jiān)察組織構(gòu)建不完整而未充分表達(dá)出來的執(zhí)行權(quán)能；后者則采用有缺陷的警察權(quán)概念，誤解了我國警察權(quán)的分散配置邏輯，過度強(qiáng)調(diào)了“決定性權(quán)力”和“執(zhí)行性權(quán)力”分離的權(quán)力制約功能。問題的根源在于《監(jiān)察法》似乎在某些方面延續(xù)了過去行政監(jiān)察權(quán)的“弱權(quán)能”取向，未充分表達(dá)出監(jiān)察機(jī)關(guān)的憲法定位，致使協(xié)助配合事項(xiàng)范圍過寬。從監(jiān)察體制改革的精神和憲法對監(jiān)察機(jī)關(guān)的定位來看，監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)具備相對完整的執(zhí)行權(quán)能。為此，應(yīng)對現(xiàn)有協(xié)助配合事項(xiàng)范圍作限縮性理解，通過設(shè)置監(jiān)察警察逐步回歸監(jiān)察機(jī)關(guān)本來應(yīng)有的“強(qiáng)權(quán)能”取向。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察機(jī)關(guān)；公安機(jī)關(guān)；協(xié)助配合；權(quán)力制約；監(jiān)察法
作者：唐冬平（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）
國企高管自定薪酬的局限性及其法律規(guī)制
內(nèi)容摘要：近年來，國企高管自定薪酬引發(fā)的高管超額薪酬問題備受社會關(guān)注，其不僅影響到普羅大眾對分配公平的感受，而且也影響到國有資產(chǎn)的保值增值。為此，國家不斷深化國企負(fù)責(zé)人薪酬制度改革，采取了一系列“限薪”措施，雖取得了一定成效，但管窺國有控股上市公司的高管薪酬仍可發(fā)現(xiàn)，國企高管自定薪酬的問題依然存在。面對當(dāng)前對國企高管自定薪酬的規(guī)制路徑尚存在高管薪酬決定和業(yè)績考核機(jī)制失靈、薪酬標(biāo)準(zhǔn)不合理、薪酬信息披露不充分、薪酬追回制度不健全等弊端，可依據(jù)國企高管自定薪酬的相關(guān)理論，結(jié)合現(xiàn)行規(guī)制路徑的不足，以阻斷國企高管與所有者的利益沖突、壓縮內(nèi)部人控制的空間和強(qiáng)化對國企高管的監(jiān)督為方向，通過事前防范和事后矯正兩條路徑，保障薪酬產(chǎn)生的合理性或矯正已產(chǎn)生的不合理薪酬，從而有效地解決國企高管自定薪酬問題。在設(shè)置相關(guān)法律規(guī)則時(shí)應(yīng)注意平衡利益相關(guān)者的利益，避免在必要限度之外的介入。
關(guān)鍵詞：國企高管；自定薪酬；薪酬決定；業(yè)績考核；薪酬標(biāo)準(zhǔn)；信息披露；薪酬追回
作者：王彥明 王紅云（吉林大學(xué)法學(xué)院）
中國傳統(tǒng)契約唐宋躍變初論：形式定型與精神轉(zhuǎn)換
內(nèi)容摘要：敦煌文書是世界的寶藏，文書中有樣文是敦煌文書重要的特征。樣文中的契約樣文為我們展現(xiàn)了中國傳統(tǒng)契約書寫的新變化，即書寫的樣文化。值得注意的是，敦煌契約樣文化不僅有著不同于以往的書寫特征，還深刻地影響了后世。研究表明，敦煌契約樣文化書寫一方面從形式上推動了中國傳統(tǒng)契約書寫的定型化或標(biāo)準(zhǔn)化；另一方面，契約樣文化也突破了個案書寫，取得了立契的一般性，因此能夠比較直觀地反映立契時(shí)代締約人的一般性制度遵從及其心理，即蘊(yùn)含著唐五代時(shí)期契約自治精神的淪喪。據(jù)此，敦煌契約樣文化應(yīng)為“躍變”而非一般意義的漸變。
關(guān)鍵詞：敦煌；契約；樣文；變革
作者：王旭（上海立信會計(jì)金融學(xué)院法學(xué)院）
作為積極股東的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)
——以投服中心為例的分析
內(nèi)容摘要：由證券監(jiān)管者主導(dǎo)建立的投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)作為積極股東出現(xiàn)，并獲得一系列法定授權(quán)，是近年來我國上市公司治理版圖中不可忽視的新現(xiàn)象。這種特殊的股東積極主義有其理論與現(xiàn)實(shí)合理性，并有望伴隨著《證券法》的修訂發(fā)揮更為重要的作用，但也因各種約束條件而存在一定的問題和局限。適當(dāng)匹配行權(quán)議題與手段，是投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)深化其股東積極主義探索的關(guān)鍵。監(jiān)管者在助推這類新型股東積極主義的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)對其所難以觸及領(lǐng)域的替代性市場機(jī)制保持開放態(tài)度。
關(guān)鍵詞：股東積極主義；投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)；投服中心；公司治理； 《證券法》修訂
作者：郭靂（北京大學(xué)法學(xué)院）
證券市場先行賠付：法理辨析與制度構(gòu)建
內(nèi)容摘要：證券市場先行賠付是我國實(shí)踐中創(chuàng)新的機(jī)制，已有萬福生科等三起案件適用，總體效果良好，有效促進(jìn)了民事責(zé)任優(yōu)先原則的實(shí)現(xiàn)�！蹲C券法》修訂稿草案正式確立了先行賠付制度，為其適用提供了法律依據(jù)，但尚需細(xì)化和完善。從法理基礎(chǔ)上看，先行賠付是私法主體行為與公法權(quán)威共同作用的結(jié)果，在私法層面上將先行賠付人的侵權(quán)之債轉(zhuǎn)化為合同之債，而在公法層面上發(fā)揮了行政和解的功能。在制度的構(gòu)建和完善上，鑒于我國目前的國情，先行賠付的適用范圍可以暫時(shí)限定在虛假陳述領(lǐng)域，待以后不斷積累經(jīng)驗(yàn)和時(shí)機(jī)成熟后再逐漸拓展；應(yīng)當(dāng)以自愿作為先行賠付的基礎(chǔ)，將對先行賠付人的從輕減輕處罰作為激勵機(jī)制，并通過對相關(guān)時(shí)間節(jié)點(diǎn)的規(guī)定形成制約機(jī)制；先行賠付應(yīng)當(dāng)以全額賠付為原則，只有在能夠事先確定各方責(zé)任份額的情況下才可以按份先行賠付；公益性投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)在先行賠付中應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)統(tǒng)籌協(xié)調(diào)，以保障先行賠付的公開、公平和公正。
關(guān)鍵詞：先行賠付；民事責(zé)任優(yōu)先；行政和解；投資者保護(hù)
作者：肖宇 黃輝（華東政法大學(xué)國際金融法律學(xué)院，香港中文大學(xué)法律學(xué)院）
對中止犯中“自動性”的再追問
內(nèi)容摘要：新近以來，我國刑法理論界在“自動性”研究上，取得了一些新的認(rèn)識。但這些認(rèn)識都是對德日刑法理論中的“規(guī)范判斷說”的借鑒，存在不少值得商榷之處。相比較而言，“主觀說”在認(rèn)定“自動性”的基本方向上是可取的，它符合刑法文本意義。然而，這并不意味著“主觀說”不存在任何問題。比如，對客觀上不能完成犯罪，但行為人自認(rèn)為能夠完成犯罪而停止犯罪的情形，“主觀說”認(rèn)為不影響“自動性”的成立，如此理解并不符合對中止犯減免處罰的根據(jù)。
關(guān)鍵詞：犯罪中止；自動性；規(guī)范判斷說；主觀說
作者：陸詩忠（煙臺大學(xué)法學(xué)院）
監(jiān)察刑事調(diào)查權(quán)的程序重塑
內(nèi)容摘要：通過一系列立法工作的推進(jìn)，我國逐步為中國特色社會主義法治時(shí)代的監(jiān)察委員會職務(wù)犯罪調(diào)查提供了法律支撐，在職務(wù)違法犯罪調(diào)查的國家權(quán)力運(yùn)作與被調(diào)查人的程序權(quán)利、司法機(jī)關(guān)的監(jiān)督權(quán)、公眾監(jiān)督權(quán)等之間已形成富有張力的制衡格局。但是，在制度實(shí)踐中，仍然存在調(diào)查權(quán)程序結(jié)構(gòu)失衡的問題：組織布局不均衡、程序主體權(quán)能不平衡、階段性程序設(shè)計(jì)失衡。為此，有必要在體制調(diào)整和法制改革中均衡推進(jìn)調(diào)查主體的專業(yè)化和職業(yè)化、均衡配置調(diào)查程序主體之間的權(quán)能、重構(gòu)調(diào)查程序內(nèi)部的階段性流程、進(jìn)一步強(qiáng)化調(diào)查程序主體權(quán)利對權(quán)力的動態(tài)均衡。
關(guān)鍵詞：監(jiān)察委員會；調(diào)查權(quán)；程序法治；動態(tài)均衡
作者：倪鐵（華東政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）