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爭 鳴 中國刑法領域“法益理論”的深度思考及商榷----------------------楊興培/3
專 論
國務院與中央軍委國防軍事權(quán)的劃分
——以“國防”的憲法解釋為線索-------------------------------- 傅達林/16
民族自治地方自治立法權(quán)的保障------------------------------------冉艷輝/26
勞務派遣中雇主替代責任之檢討
——兼評“不真正補充責任”------------------------------------ 鄭志峰/36 論勞動法上的強制性規(guī)范------------------------------------------孫國平/48
論 文
法治中國與地方法治互動的路徑選擇------------------------------韓業(yè)斌/66
公眾預算知情權(quán)及其約束制度--------------------------------------李建人/75 論世界貿(mào)易組織與中國的市場經(jīng)濟地位------------------------------朱兆敏/88
國家社科基金項目成果專欄
法治體系是對法律體系的承繼和發(fā)展------------------------------王建國/97 我國競爭中立政策的引入及實施------------------------------------丁茂中/107
專題研究
面對轉(zhuǎn)基因問題的法律態(tài)度
——法律人應當如何思考科學問題------------------------------陳景輝/118
法律家長主義視角下轉(zhuǎn)基因技術(shù)之規(guī)制------------------------------孫良國/129 美國轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)治理路徑探析及其啟示--------------------------劉銀良/139
檢察理論與實踐
檢察改革的問題、使命與前景--------------------------------------陳輻寬/150 |
中國刑法領域“法益理論”的深度思考及商榷
●楊興培[1]
【內(nèi)容摘要】 “法益”理論在中國刑法學領域的盛行，正好反映了中國刑法學創(chuàng)新能力的枯竭和某些似是而非、換湯不換藥的刑法學觀念的僵化與保守。犯罪和刑法以其固有的本質(zhì)在其發(fā)展的軌道上向前運行的軌跡表明，即使在所謂的“作為社會關(guān)系的犯罪客體”、“法益”或者其他的說辭產(chǎn)生之前早就存在了，而且也不會改變。“法益”不過是在評價一種行為是否需要被規(guī)定為犯罪的一種價值觀念的反映，起著價值引導的作用，但它本身并不是一種事實，也不能成為特定的規(guī)范內(nèi)容。“法益”理論只是用來解釋立法根據(jù)的一種理論性表達和一種體現(xiàn)刑法價值的標記性符號，它并沒有提供新的知識信息和理論價值。就刑事立法而言，刑法的本質(zhì)在于保護一定的社會利益、社會制度和社會秩序；就刑事司法而言，犯罪的本質(zhì)在于刑事違法性�，F(xiàn)代刑法原理表明，社會利益、社會制度和社會秩序是引導立法者設定一個又一個犯罪規(guī)定的原動力，犯罪具有社會危害性的本質(zhì)根源于對社會制度和社會秩序保護的社會利益的侵害，植根于對社會成員即社會主人意志決定的價值選擇，植根于對刑法規(guī)定的內(nèi)容和規(guī)定的形式的違反和觸犯。
【關(guān)鍵詞】 中國刑法 法益理論 犯罪本質(zhì) 刑法本質(zhì) 刑事司法
國務院與中央軍委國防軍事權(quán)的劃分
——以“國防”的憲法解釋為線索
●傅達林[2]
【內(nèi)容摘要】 有關(guān)國防軍事權(quán)的配置，是關(guān)系國家體制安穩(wěn)的重大憲法問題。長期以來，由于對憲法中“國防”的規(guī)范涵義理解存在偏差，國務院與中央軍委的職權(quán)劃分在實踐中并不清晰；學術(shù)界對國務院“領導和管理國防建設事業(yè)”職權(quán)的認識也不同，憲法法律文本之間及文本與現(xiàn)實之間存在沖突。走出沖突和謬誤，我們需要在語義解釋中還原分歧，在歷史性解釋中把握變遷，在體系性解釋中勘定“國防”的規(guī)范性內(nèi)涵，最終準確界定國務院的國防職權(quán)及其與中央軍委之間的權(quán)力分工，清晰描繪出憲法設計的軍令軍政合一的軍事權(quán)與國防行政權(quán)相分離的特殊體制，為中國國防和軍事體制改革確立憲法判準。
【關(guān)鍵詞】 憲法 國防 國務院 中央軍委 國防行政
民族自治地方自治立法權(quán)的保障
●冉艷輝[3]
【內(nèi)容摘要】 在自治立法權(quán)行使過程中，民族自治地方與上級國家機關(guān)之間的權(quán)限劃分不明，二者之間的利益博弈長期缺乏法定依據(jù)。這種狀況導致上級國家機關(guān)的權(quán)力被僭越或民族自治地方的自治權(quán)得不到落實。本次《立法法》的修訂致力于打破全國立法“一刀切”局面，賦予設區(qū)的市在一定范圍內(nèi)的立法權(quán)，自治州人大常委會因此獲得地方性法規(guī)制定權(quán)。但是，民族自治地方與上級國家機關(guān)之間的權(quán)限劃分仍不明確，自治州人大常委會新獲得的地方性法規(guī)制定權(quán)還對自治州人大的自治立法權(quán)構(gòu)成一定威脅�！读⒎ǚā贰ⅰ睹褡鍏^(qū)域自治法》等法律應當結(jié)合自治立法權(quán)的權(quán)力、權(quán)利雙重屬性，進一步完善對民族自治地方自治立法權(quán)的保障。
【關(guān)鍵詞】 立法法 民族 自治立法權(quán)
勞務派遣中雇主替代責任之檢討
——兼評“不真正補充責任”
●鄭志峰[4]
【內(nèi)容摘要】 對于勞務派遣，我國現(xiàn)行法律制度采“雙重勞動關(guān)系說”，用人單位與用工單位皆為勞動者的雇主。無論是依據(jù)“利益與風險一致說”、“手臂延長說”，還是依據(jù)“控制力說”，用人單位都有承擔雇主替代責任的理論基礎。用人單位與用工單位作為共同雇主，理當對被派遣勞動者執(zhí)行職務致人損害的行為承擔無過錯的連帶責任，如此才能充分救濟受害人，平衡用人單位與用工單位之間的利益關(guān)系，才符合現(xiàn)代侵權(quán)法中雇主替代責任理論的價值取向，規(guī)范當前勞務派遣行業(yè)的發(fā)展。不真正補充責任沒有存在的法律根據(jù)，也無明顯的制度優(yōu)勢，不存在擴展適用的必要性與可能性。
【關(guān)鍵詞】 勞務派遣 共同雇主 雇主替代責任 連帶責任 不真正補充責任
論勞動法上的強制性規(guī)范
●孫國平[5]
【內(nèi)容摘要】 基于重大公益要素之考量，盡管勞動法是一部傾斜保護勞動者權(quán)益的法律，但也并非所有的勞動權(quán)利都是勞動法上的強制性規(guī)范。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第10條將“涉及勞動者權(quán)益保護”認定為《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定的“強制性規(guī)定”，似乎過于寬泛。勞動法上的強制性規(guī)范在適用中常與公共政策條款、自我限定規(guī)范相牽扯，厘清其間的關(guān)聯(lián)十分必要。
【關(guān)鍵詞】 勞動法 強制性規(guī)范 重大公益 公共政策條款 自我限定規(guī)范
法治中國與地方法治互動的路徑選擇
●韓業(yè)斌[6]
【內(nèi)容摘要】 地方法治和法治中國相繼提出以后，如何加強兩者的互動，是當前中國法治建設必須正視的一個問題。加強法治中國與地方法治互動有利于擺脫地方法治盲目無序的發(fā)展狀態(tài)，防止法治的地方割據(jù)和法治碎片化現(xiàn)象。法治中國與地方法治互動的內(nèi)在邏輯是內(nèi)在制度與外在制度的互補、演進型法治與建構(gòu)型法治相結(jié)合的法治觀。在具體的互動路徑上，法治中國為地方法治確立目標和方向，地方法治為法治中國進行貫徹和落實；法治中國對地方法治進行規(guī)范和引導，地方法治為法治中國進行試點和探索；法治中國對地方法治環(huán)境進行培養(yǎng)和扶植，地方法治為法治中國進行積累和量變。加強法治中國與地方法治之間的良性互動，實現(xiàn)兩者的有效銜接，防止兩者的背離，有利于法治中國與地方法治的協(xié)同推進。
【關(guān)鍵詞】 法治中國 地方法治 法治國家 良性互動
公眾預算知情權(quán)及其約束制度
●李建人[7]
【內(nèi)容摘要】 在我國，現(xiàn)行的政府信息公開法律法規(guī)中并無“公眾預算知情權(quán)”的明確表述。就法理而言，知悉政府預算信息是人民依據(jù)《憲法》第2條行使當家作主權(quán)力的應有之義。公眾預算知情權(quán)可以細分為實體權(quán)利和程序權(quán)利，尤其是程序權(quán)利具有舉足輕重的關(guān)鍵意義。然而，在目前政府預算信息公開制度框架下，主張預算知情權(quán)的實體權(quán)利時公眾將可能面臨四大程序法律約束制度，即程序權(quán)利不完整、“特殊需要”舉證責任、敏感政府預算賬戶科目缺失和國家秘密行政自由裁定制度。要推進政府預算信息公開事業(yè)的深入發(fā)展，須繼續(xù)修改相關(guān)法律法規(guī)，有針對性地逐一消除上述四大程序法律障礙，從而確保公眾預算知情權(quán)能夠切實地從“紙面上的權(quán)利”轉(zhuǎn)化為“行動中的權(quán)利”。
【關(guān)鍵詞】 政府預算公開 公眾預算知情權(quán) 特殊需要 預算科目 定密制度
論世界貿(mào)易組織與中國的市場經(jīng)濟地位
●朱兆敏[8]
【內(nèi)容摘要】 中國負有證明符合其他世界貿(mào)易組織成員方國內(nèi)法上市場經(jīng)濟標準的舉證責任是反傾銷確定產(chǎn)品正常價值的臨時程序規(guī)則，WTO體系中沒有市場經(jīng)濟規(guī)則和標準，也不會因為中國承擔了以上舉證責任便轉(zhuǎn)化為一般國際法規(guī)則。2016年以后中國不會回歸市場經(jīng)濟地位是一個偽命題，需要正本清源。
【關(guān)鍵詞】 WTO 市場經(jīng)濟地位 條約解釋
法治體系是對法律體系的承繼和發(fā)展
●王建國[9]
【內(nèi)容摘要】 法治體系和法治國家并列為依法治國的戰(zhàn)略目標，標志著我國法治建設從法律體系一維建設的探索到制度實踐多維推進的歷史性飛躍�；诜ㄖ蔚缆返闹袊厣ㄖ误w系的結(jié)構(gòu)在四中全會決定中定位于涵蓋法律規(guī)范、法治實施、法治監(jiān)督、法治保障、黨內(nèi)法規(guī)五大體系整體建設的系統(tǒng)工程。實現(xiàn)中國特色法治體系建構(gòu)的理想圖景不僅需要借鑒世界各國法治模式符合我國國情的合理成分，還應立足于中國法治實踐，不斷推進和深化立法、行政、司法諸領域的制度改革和機制完善，堅持以科學立法、嚴格執(zhí)法、公正司法、全民守法的法治方針為引領，以法治理論體系建設為基礎，結(jié)合中國法治建設實踐的經(jīng)驗命題，全面推進法治中國建設理想圖景的實現(xiàn)。
【關(guān)鍵詞】 中國特色 法律體系 法治體系 歷史承繼
我國競爭中立政策的引入及實施
●丁茂中[10]
【內(nèi)容摘要】 發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用和融入多邊區(qū)域性自由貿(mào)易市場的現(xiàn)實需求決定了我國應當引入競爭中立政策，但這也會因此面臨政策定位失誤而落入國際貿(mào)易保護主義陷阱和經(jīng)濟階段性波動的潛在風險。對此，我國引入并實施競爭中立政策必須首先定位準確，即其應當圍繞政府促進市場公平競爭主旨展開。除了非市場化領域的政府管理、外商投資的國家安全審查與引入競爭的非對稱性扶持外，競爭中立政策要求政府在干預市場過程中必須遵守交易機會中立、經(jīng)營負擔中立、投資回報中立三大行為準則。我國應當通過行政執(zhí)法、體制改革、競爭倡導等路徑貫徹競爭中立政策，按照“先行試點、逐步推廣、對外輸送”模式推進競爭中立政策的實施。
【關(guān)鍵詞】 政府干預 公平競爭 資源配置 經(jīng)濟改革
面對轉(zhuǎn)基因問題的法律態(tài)度
——法律人應當如何思考科學問題
●陳景輝[11]
【內(nèi)容摘要】 由于法律是一種為行為人設定行動理由的實踐權(quán)威，它不同于科學家基于對科學知識的壟斷而形成的理論權(quán)威，因此在轉(zhuǎn)基因問題的法律規(guī)制這一法律問題上，法律人的意見應該凌駕于科學家的意見之上。同時，由于法律問題的背后涉及道德論證，因此法律人在思考轉(zhuǎn)基因問題時的核心是，何種道德原則是統(tǒng)轄轉(zhuǎn)基因問題之最佳道德原則，而“預防原則”顯然就是這種最佳的道德原則，所以對轉(zhuǎn)基因問題采取較為保守的態(tài)度應該是最優(yōu)的選擇。
【關(guān)鍵詞】 轉(zhuǎn)基因 法律 科學 預防原則
法律家長主義視角下轉(zhuǎn)基因技術(shù)之規(guī)制
●孫良國[12]
【內(nèi)容摘要】 轉(zhuǎn)基因技術(shù)對現(xiàn)代法律提出了極大挑戰(zhàn)，目前的法學理論和法律規(guī)則均難以有效具體應對。在轉(zhuǎn)基因技術(shù)對人類健康和生態(tài)環(huán)境的風險尚不確定的前提下，法律應當對可能發(fā)生相互沖突的各方利益主體的合理訴求予以平衡。家長主義提供了較好的分析工具。在考慮到實質(zhì)等同原則及其程序瑕疵、轉(zhuǎn)基因技術(shù)對人類健康可能有較大不利影響、長期效應未得到確證等前提下，法律對轉(zhuǎn)基因技術(shù)應當予以硬家長主義的強制管制。同時，為了捍衛(wèi)消費者或者非轉(zhuǎn)基因作物種植方的自治權(quán)，我國必須采取并嚴格執(zhí)行轉(zhuǎn)基因強制性標簽等信息披露方法以及種植地隔離等措施。對轉(zhuǎn)基因技術(shù)的法律規(guī)制必須實現(xiàn)轉(zhuǎn)基因作物種植與傳統(tǒng)作物種植、綠色有機作物種植的多元和諧并存。
【關(guān)鍵詞】 轉(zhuǎn)基因技術(shù) 風險不確定性 強制 自治 硬家長主義 軟家長主義
美國轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)治理路徑探析及其啟示
●劉銀良[13]
【內(nèi)容摘要】 美國對轉(zhuǎn)基因生物技術(shù)采取產(chǎn)品主義治理路徑。美國雖然沒有專門規(guī)制轉(zhuǎn)基因生物與產(chǎn)品的法律，也沒有設立專門管理轉(zhuǎn)基因事務的聯(lián)邦政府機構(gòu)，但迄今約30年間，其生物技術(shù)治理既能夠保障公眾的健康安全和環(huán)境安全，又能夠為其生物技術(shù)研發(fā)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展去除監(jiān)管障礙，看似寬松的治理卻疏而不漏，取得了良好效果。美國生物技術(shù)治理路徑的選擇具有堅實的科學基礎，依靠嚴格實施的聯(lián)邦法律，一旦選擇就始終堅持。各聯(lián)邦政府機構(gòu)充分貫徹生物技術(shù)治理協(xié)調(diào)框架的規(guī)定，依據(jù)聯(lián)邦法律各自承擔監(jiān)管職責，并堅持信息公開和公眾參與機制。聯(lián)邦法院在處理有關(guān)轉(zhuǎn)基因等法律糾紛時，堅持權(quán)力制衡機制下的聯(lián)邦法院定位，尊重行政機構(gòu)的專業(yè)決定，其判決有助于產(chǎn)品主義治理路徑的切實履行。美國成功的生物技術(shù)治理經(jīng)驗值得中國借鑒。
【關(guān)鍵詞】 生物技術(shù) 轉(zhuǎn)基因 轉(zhuǎn)基因食品 遺傳修飾生物（GMO） 法律治理
檢察改革的問題、使命與前景
●陳輻寬[14]
【內(nèi)容摘要】 十五大以來中國檢察改革取得了明顯成效，但也存在一定的局限性。檢察改革的瓶頸在于行政化與地方化，其深層制約因素既有經(jīng)濟發(fā)展程度，也有思想認識與文化傳統(tǒng)。當下檢察改革的目標指向是司法公正，時代使命是準確定位檢察機關(guān)的角色、地位與功能。要進行檢察改革，必須更新和提升檢察權(quán)運行的“硬件”和“軟件”，包括員額制、人員分類管理、檢察人財物保障、檢察官辦案責任制、監(jiān)督制約機制等。作為本輪司法改革的首批先行先試單位，上海檢察機關(guān)在上述方面的實踐探索具有標本意義，對其進行全面、深入的分析總結(jié)，可作為校準后續(xù)工作，全面推進改革的工作參考。
【關(guān)鍵詞】 檢察改革 先行試點 員額制 辦案責任制
[1] 作者單位：華東政法大學。
[2] 作者單位：中國政法大學法學院。
[3] 作者單位：西南政法大學、湖北民族學院。本文系湖北省教育廳人文社會科學青年項目“武陵山龍鳳經(jīng)濟協(xié)作示范區(qū)地方利益沖突的法律規(guī)制研究”（項目編號：15Q136）的階段性成果。
[4] 作者單位：西南政法大學。
[5] 作者單位：蘇州大學王健法學院、江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)調(diào)創(chuàng)新中心。本文系2015年度教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目《勞動法的域外效力研究》及江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協(xié)調(diào)創(chuàng)新中心的階段性成果。
[6] 作者單位：鹽城師范學院法政學院。本文系江蘇省高校哲學社會科學研究一般項目（項目編號：2015SJD727）和江蘇省法學會法學研究項目（項目編號：SFH2015D13）的階段性成果。
[7] 作者單位：南開大學法學院。本文系中央高校基本科研業(yè)務費專項資金資助項目“中美政府預算信息公開研究——基于制度、實踐、司法的比較分析”（項目編號：NKZXB1102）的階段性成果。
[8] 作者單位：上海外國語大學法學院。
[9] 作者單位：鄭州大學法學院。本文系國家哲學社會科學基金重點項目“列寧民主法治思想研究”的階段性成果（項目編號13AFX001）、河南省高�？萍紕�(chuàng)新人才支持計劃（人文社科）項目成果。
[10] 作者單位：上海政法學院。本文系國家社科基金青年項目《中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)競爭中立政策研究》（批準號：14CFX043）的階段性研究成果。
[11] 作者單位：中國政法大學法理學研究所。本文的寫作受“中國政法大學優(yōu)秀中青年教師培養(yǎng)支持計劃”、教育部“新世紀優(yōu)秀人才支持計劃”的資助。
[12] 作者單位：吉林大學法學院。本文為國家社科基金項目“十六年來合同法總則核心制度的司法適用與理論反思”（15AFX017）的階段性成果。
[13] 作者單位：北京大學法學院。