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論 文
以審判為中心的訴訟制度改革之若干思考----------------------------------葉 青/3
地方立法權擴張的因應之策--------------------------------------------秦前紅 李少文/11
空間建設用地使用權探微--------------------------------------------------------陳華彬/19
平臺經營者統(tǒng)一銷售策略行為的反壟斷法適用--------------------------------焦海濤/28 領導干部干預司法的制度預防及其挑戰(zhàn)----------------------------------------陳柏峰/37 妨害司法犯罪的共犯罪責之認定------------------------------------------------錢葉六/46
法務時評
執(zhí)法過程中陷阱取證的異化問題研究 ——社科法學視角的再思考------------------------------------------------黃 锫/53
專 論
保護既有權益是民法典編纂的底線-------------------------------------------俞 江/67
重要條款單獨表決的法理與實施------------------------------------------------劉風景/78
行政法治社會化的進路-----------------------------------------------------------關保英/88
稅收法定視域下地方政府會議紀要合法性檢討---------------------- 王彥明 呂楠楠/98
國家社科基金項目成果專欄
民法教義學與法學方法的系統(tǒng)觀-------------------------------------------- 湯文平/108 造島行為的主權合法性判別----------------------------------------------------俞世峰/123
法律實務
代購境外仿制藥行為的定性分析
——兼評“抗癌藥代購第一案”的不起訴決定--------------------------葉良芳/138
收益權信托之合法性分析
——兼析我國首例信托訴訟判決之得失----------------------------------高凌云/148 |
以審判為中心的訴訟制度改革之若干思考
●葉 青[1]
【內容摘要】 黨的十八屆四中全會《決定》提出，“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據經得起法律的檢驗�！币詫徟袨橹行牡脑V訟制度改革，是對偵查中心主義的糾偏、對案卷中心主義的矯正、對訴訟階段論的檢討。應當認識到審判中心主義改革對司法工作帶來的現實挑戰(zhàn)，并適時變革訴訟理念，提升辦案能力以及完善訴訟機制。為適應以審判為中心的訴訟制度改革所帶來的挑戰(zhàn)，應推進庭審實質化，發(fā)揮審判的關鍵性作用。
【關鍵詞】 審判中心主義 偵查中心主義 庭審實質化
地方立法權擴張的因應之策
●秦前紅 李少文[2]
【內容摘要】 由設區(qū)的市進行立法是地方自主權的表現，也是實現地方政權機構和居民的意志、利益的基本方式。地方立法權擴張強化了地方政權機構的責任，也促使它們轉變職能以及履行職能的方式。地方立法的工具性自治決定了它的補充性和自主性特點。地方立法依賴民主機制，但民主基礎薄弱的現實條件制約立法的功能發(fā)揮。有必要重塑地方人大常委會和立法的政治過程，確保立法質量和立法公正，讓地方立法回歸民主。
【關鍵詞】 立法法 地方立法權 治理 地方自治 民主
空間建設用地使用權探微
●陳華彬[3]
【內容摘要】 空間建設用地使用權是于離開地表的空中或地中橫切一斷層而設立的權利，在性質上屬于土地空間權的一種形態(tài)及普通建設用地使用權的一亞種，具有重大的功用和價值�？臻g建設用地使用權的成立并不違背物權客體特定、一物一權及公示規(guī)則的要求。因其以劃分土地上下的一定斷層為標的（客體）而設立，故與以一宗（筆）土地的全體全層為標的（客體）而設立的普通建設用地使用權僅有量的差異。為應對土地立體化利用的社會需求及實現土地的物盡其用，同一土地上可同時設立空間建設用地使用權與以使用、收益為內容的其他用益物權�？臻g建設用地使用權的標的（空間）與土地的其他部分呈垂直鄰接狀態(tài)的調整，可由有關當事人通過約定相互間使用、收益的限制而獲解決。此外，為完整、準確厘定空間建設用地使用權，還有必要厘清其與空中權、地中權及土地發(fā)展權的關聯。
【關鍵詞】 空間斷層 垂直鄰接 空中權 地中權 土地發(fā)展權
平臺經營者統(tǒng)一銷售策略行為的反壟斷法適用
●焦海濤[4]
【內容摘要】 我國《反壟斷法》規(guī)定的壟斷協議形式有三種，即協議、決定和協同行為，但對于何為決定，尤其是決定的作出主體是誰，反壟斷法的規(guī)定并不明確。透過文義解釋與體系解釋可知，決定主要是指行業(yè)協會制定或發(fā)布的限制競爭規(guī)則。如此一來，現實中普遍存在的平臺經營者要求其入駐商家執(zhí)行統(tǒng)一銷售策略的行為就難以適用《反壟斷法》中有關壟斷協議的規(guī)定。但是，從限制競爭的效果看，此類行為與行業(yè)協會的決定并無實質性差異。因此，有必要通過擴大解釋、類推適用或立法修訂的方式，擴大壟斷協議適用的主體范圍，將平臺經營者的統(tǒng)一銷售策略行為作為類似于行業(yè)協會決定的壟斷協議予以規(guī)制。
【關鍵詞】 壟斷協議 決定 平臺經營者統(tǒng)一銷售策略
領導干部干預司法的制度預防及其挑戰(zhàn)
●陳柏峰[5]
【內容摘要】 《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出了諸多旨在“防止領導干部干預司法，保障司法權獨立公正行使”的制度措施，需在現實語境中討論其可能的實踐效果。領導干部干預司法，目前既有基于人情、關系和金錢的腐敗性干預，也有基于地方經濟發(fā)展和社會穩(wěn)定的治理性干預。“黨管政法”的組織構架和法院的“合一制”組織模式，為干預提供了制度性渠道，而經濟發(fā)展和社會穩(wěn)定形勢是導致治理性干預的關鍵因素。相關制度措施在實踐中可能遭遇復雜挑戰(zhàn)。因監(jiān)督困難、社會生態(tài)未變、職業(yè)倫理不高等原因，司法人員可能仍難拒斥腐敗性干預，而禁止治理性干預將遭遇黨政與司法的關系、社會治理、法官素養(yǎng)等多重壓力。司法制度改革已有了政治性決斷，進一步的實施需要細致的研究分析。
【關鍵詞】 干預司法 治理性干預 司法權
妨害司法犯罪的共犯罪責之認定
●錢葉六[6]
【內容摘要】 犯罪人在犯罪后為逃脫罪責而實施虛假的供述、逃匿以及毀滅、偽造證據、掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益等妨害司法的行為，客觀上也妨害了司法秩序，但因缺乏適法行為的期待可能性，刑法才一般性地將本犯排除在本類罪的主體之外（本犯屬于消極的責任身份）。從共同犯罪是違法形態(tài)的立場出發(fā)，本犯和第三人共同妨害司法的，應在違法層面上成立共同犯罪，但基于責任個別作用的原理，本犯因缺乏期待可能性而不以犯罪論處，對于第三人應以妨害司法犯罪的正犯或者共犯加以處罰。本犯的近親屬為使本犯逃脫罪責而妨害司法的，以及本犯為了逃避罪責而窩藏、包庇共犯人，幫助對方偽造、毀滅證據，或者阻止同案犯作供述或者指使同案犯作虛假供述、毀滅、偽造證據的，也不應以犯罪論處。
【關鍵詞】 妨害司法 本犯 違法層面的共犯 責任個別作用 欠缺期待可能性
執(zhí)法過程中陷阱取證的異化問題研究
——社科法學視角的再思考
●黃 锫[7]
【內容摘要】 獲取動態(tài)違法信息的高昂信息成本是陷阱取證（機會提供型）在執(zhí)法過程中存在的正當性基礎。有獎舉報制度激勵了職業(yè)舉報團體對違法信息的規(guī)模化經營，并進而誘發(fā)陷阱取證從機會提供型向犯意誘惑型的異化。這種異化本可以通過執(zhí)法者的信息過濾機制予以遏止，可是地方財政對罰沒收入的渴求、執(zhí)法機關內部績效考核的壓力以及權利救濟途徑偏低的成功率等制度環(huán)境因素不斷削弱信息過濾機制的功能，甚至促成了執(zhí)法者與職業(yè)舉報團體的合謀，并最終導致犯意誘惑型陷阱取證的泛濫�？梢酝ㄟ^對陷阱取證的正名、重塑職業(yè)舉報團體的合法身份、夯實違法信息過濾機制等制度改革措施有效防止陷阱取證由機會提供型向犯意誘惑型的異化，以挽救機會提供型陷阱取證。
【關鍵詞】 信息成本 執(zhí)法 機會提供型陷阱取證 犯意誘惑型陷阱取證
保護既有權益是民法典編纂的底線
●俞 江[8]
【內容摘要】 民法典編纂是大型法律工程，既能帶來積極的社會效益，但稍有疏漏，也可能損害人民的既有權益。故謀大工程者，不得不先防其害，再謀其利。本國民法史上，違反立法者初衷而損害人民既有權益的情形有兩種，第一種是因首次立法，打破或擾動民事習慣中的利益關系，如《民國民法典》中的永佃權制度；第二種是因新法出臺，剝奪或減損舊法確認的民事權利，如《物權法》疏于規(guī)定的宅基地使用權、墳葬的土地使用權等。保住人民的既有利益，是民法典編纂的底線。擊穿這條底線，是不能容忍的。為達此目標，在編纂民法典時，應在總則和各編中逐層回應民事習慣和固有習慣法，并強化建國以來法律和政策中已經確認的各種民事權利。
【關鍵詞】 民法典編纂 既有權益 宅基地 標準面積 家庭財產
重要條款單獨表決的法理與實施
●劉風景[9]
【內容摘要】 新修改的《立法法》第41條第2款、第3款就全國人民代表大會常務委員會立法程序中的重要條款單獨表決問題作出專門規(guī)定，其中的“條款”、“重要”、“意見分歧較大”、“個別”、“單獨”、“可以”等幾個關鍵詞是理解該項制度的切入點。重要條款單獨表決制度是以問題思維為理論根基而設置的，它有助于推進科學立法、民主立法。全國人大常委會應根據《立法法》的原則和規(guī)則，在立法實踐中進一步完善內部的工作制度機制，使這項制度真正發(fā)揮實效。
【關鍵詞】 重要條款 單獨表決 問題思維 民主立法 科學立法
行政法治社會化的進路
●關保英[10]
【內容摘要】 行政法的社會維度既是一個理論問題，又是一個實踐問題，是指行政法在其發(fā)展和變化過程中與社會系統(tǒng)、社會機制、社會過程和社會關系發(fā)生能量交換的客觀狀態(tài)。就目前來講，行政法的社會維度應當包括行政法體系的社會包容、行政法規(guī)范總量的社會拓展、行政法性質的社會化演變和行政法過程的高度社會感應等幾大范疇。行政法的社會維度要求必須將行政法中的諸種能量輸入到社會系統(tǒng)中去，即行政法由行政性轉化為法律性，由管制性轉化為治理性，由碎片化轉化為一體化。
【關鍵詞】 行政法體系 社會包容 能量交換
稅收法定視域下地方政府會議紀要合法性檢討
●王彥明 呂楠楠[11]
【內容摘要】 稅收法定是財稅法的基石性原則，統(tǒng)攝整個稅法體系和全部稅收制度�！坝卸惐赜蟹ā币箨P于稅收方面的任何變化都需由法律明定。地方政府會議紀要在法律屬性上是政府機關內部文件，不應該帶有設權或限權的內容，更不能對稅收事項作出與稅法相沖突的規(guī)定。當前大量與稅收有關的設權或限權地方政府會議紀要的存在，已嚴重影響了稅收法治進程的實現。在法治進路下，有必要對地方政府會議紀要的使用加以限制，并從立法與司法兩個維度對地方政府會議紀要中涉及違反稅收法定的稅收事項提供二元化解方法。
【關鍵詞】 稅收法定 地方政府會議紀要 沖突 二元化解
民法教義學與法學方法的系統(tǒng)觀
●湯文平[12]
【內容摘要】 民法教義學的體系建構是我國民法發(fā)展的關鍵性任務，應圍繞這項任務深入探索有關基本理論問題，就法教義學及法學方法論營構系統(tǒng)觀。法教義學整理法的素材并使之體系化，推動其演化與傳承，并在法律系統(tǒng)內部貫徹溝通理念，借立法建議、批判和解釋，判例通說整理、批判和建構，以及法律教育手段，使“現行法”系統(tǒng)成其為邊界清晰但又生生不息的活法“河流”。選擇它的最根本的理由是，它能以實證化的智識權威融匯立法、司法與學術，并成功地避開法律學術被邊緣化的宿命。社科法學可以成為法教義學的補充和參照，借系統(tǒng)耦合作用而相得益彰。但是唱衰法教義學的論調既是徒勞的，也是有害無益的。
【關鍵詞】 法教義學 法學方法論 社科法學 系統(tǒng)觀
造島行為的主權合法性判別
●俞世峰[13]
【內容摘要】 造島是國家行使主權行為的一種，屬于傳統(tǒng)國際法理論中的領土添附，在實踐中，國家始終根據主權至上主義充分行使該項權利�！堵摵蠂Ｑ蠓üs》的簽署標志著現代法律體系對造島的行為模式和法律后果進行了割裂適用，造島行為不僅是國家單方行為，而且也涉及到國際法律秩序的維護。造島行為受到主客觀因素和主權合法性因素的影響，造島主權的行使不再僅適用國內法，還受到國際法的約束。在國家主權行使過程中，需判別主權合法性界限，防止出現主權濫用等不合法傾向。與日本在沖之鳥礁的造島行為不同，中國在南海所進行的造島行為，始終恪守主權平等原則，并進行了合法性判別，故并不違反國際法。
【關鍵詞】 造島行為 領土添附 國家單方行為 剩余權利 主權合法性
代購境外仿制藥行為的定性分析
——兼評“抗癌藥代購第一案”的不起訴決定
●葉良芳[14]
【內容摘要】 在境外制藥公司和境內患者之間就仿制藥買賣進行溝通、撮合、收款、轉賬的行為，既幫助了售藥方，也幫助了購藥方，具有促成雙方交易完成的功能。根據現有法律和司法解釋，對這種行為應當評價為售藥方的幫助行為，因而其構成銷售假藥罪。但這種行為畢竟主要是基于方便絕癥患者購藥并延續(xù)其生命的動機實施的，客觀上具有結果的有價值性且侵犯法規(guī)范秩序的不得已性，因而成立緊急避險，不具有違法性，應當出罪。對這種行為以其不是銷售行為、不具備銷售假藥罪的客觀要件為由將其出罪，既不是法教義學的應然結論，又易遮蔽其侵犯法規(guī)范秩序的性質以及現有醫(yī)療保險、藥品管理等制度的缺陷。
【關鍵詞】 仿制藥 借記卡 妨害信用卡管理罪 銷售假藥罪 但書條款 緊急避險
收益權信托之合法性分析
——兼析我國首例信托訴訟判決之得失
●高凌云[15]
【內容摘要】 收益權信托之合法性取決于作為信托財產的收益權是否確定。我國目前房地產市場上出現的諸多以“收益權信托”命名的信托，其涉及的信托財產若被界定為收益權，則多因不確定而無效。然而，在以“安信信托訴昆山純高案”中所涉收益權信托為代表的信托中，信托財產不僅包括基礎資產的收益權，還包括基礎資產本身，因此，信托財產具備確定性。這類收益權信托的合法性取決于信托財產所有權之歸屬。雖然我國信托法并不要求信托財產轉移，但是在結構性融資交易中，不轉移財產所有權的交易實質上為擔保貸款，交易可能因違反我國法律法規(guī)而無效。只有轉移財產所有權的交易才是商事信托。通過信托財產的轉移使信托公司取得權利，然后通過超額擔保的增信，使投資人得到保護，因而交易本身不需要抵押擔保，只要有基本的信托登記即可保障投資人的利益。
【關鍵詞】 收益權信托 結構性融資 資產證券化 金融信托
[1] 作者單位：華東政法大學。本文是2014年度國家社科基金重大項目“依法獨立行使審判權檢察權保障機制研究”（項目批準號：14ZDA017）的階段性成果之一。本文的寫作得到了華東政法大學訴訟法研究中心2015級刑事訴訟法專業(yè)博士研究生吳思遠同學在文獻資料上的幫助，在此表示感謝。
[2] 作者單位：武漢大學法學院、北京大學法學院。
[3] 作者單位：中央財經大學法學院。
[4] 作者單位：安徽大學法學院、中國政法大學博士后流動站。本文系司法部國家法治與法學理論項目（14SFB30035）的成果。
[5] 作者單位：中南財經政法大學法學院。本文受教育部新世紀優(yōu)秀人才支持計劃（NCET-12-0986）和湖南大學羅馬法系研究中心資助。
[6] 作者單位：蘇州大學王健法學院、江蘇省區(qū)域法治發(fā)展協同創(chuàng)新中心。本文系國家社科基金青年項目（編號：11CFX059）、江蘇高校區(qū)域法治發(fā)展協同創(chuàng)新中心的階段性成果。
[7] 作者單位：同濟大學法學院。
[8] 作者單位：華中科技大學法學院。
[9] 作者單位：華東政法大學科學研究院。本文系國家社科基金2014年重大項目《完善以憲法為核心的中國特色社會主義法律體系研究》（14ZDC008）、中國法學會“深入貫徹黨的十八屆四中全會精神”重點項目《完善授權立法制度研究》（CLS（2015）ZDZX06）的階段性成果。
[10] 作者單位：上海政法學院。該文系“上海市一流學科（行政法）”、“中央財政支持地方高校建設專項（行政法）”資助項目。
[11] 作者單位：吉林大學法學院。本文系吉林省社會科學基金項目《我國上市公司監(jiān)督機制的現代化變革》(項目編號：2014B2)的階段性成果。
[12] 作者單位：暨南大學法學院。本文是國家社科基金重點項目“法學方法論與中國民商法研究”（項目編號：13AZD065)、暨南大學法學院民商法教學團隊項目（粵教高函［2014］97號文批準）、教育部人文社會科學研究青年基金項目（項目編號：12YJC820095）的階段性成果。
[13] 作者單位：華東政法大學科學研究院。本文系2012年國家社科基金一般項目“無居民海島使用權研究”（項目編號：12BFX130）的成果。
[14] 作者單位：浙江大學光華法學院。
[15] 作者單位：復旦大學法學院。